інших нормативно-правових актів, зокрема, до Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р., Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р., Паризької конвенції про охорону промислової власності тощо. Так, відповідно до зазначеного Закону громадянин або юридична особа набувають права власності на знак для товарів і послуг, а після отримання свідоцтва на знак мають виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом. Власник може передавати право власності на знак іншій особі або дати їй дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.
Під використанням знаку для товарів та послуг розуміють:
1) нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстрований, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, збереження такого товару із вказаним нанесенням знаку з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
2) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстрований;
3) застосування його в діловій документації чи в рекламі та у мережі Інтернет, в тому числі в доменних іменах.
Знак визнається використаним, якщо він застосований у формі зареєстрованого знаку, а також у формі, яка відрізняється від зареєстрованого знаку лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знаку.
Використання чужого товарного знаку для товарів і послуг визнаються незаконними за умови, якщо вказаний знак використовується особою, яка не має на нього свідоцтва, без договору про передачу права власності на знак або ліцензійного договору з власниками про використання знаку.
Незаконне використання фірмового найменування має місце у випадках його використання без дозволу уповноваженої особи, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта, який має пріоритет на використання цього найменування.
Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається незаконним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта.
Закон забороняє використовувати в найменуванні підприємницької юридичної особи найменувань, тотожних найменуванню іншого суб’єкта підприємницької діяльності – юридичної особи або об’єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів. Якщо використання найменування юридичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності здійснюється з порушенням цих вимог, то воно вважається вчиненим незаконним використанням фірмового найменування і кваліфікується за ст. 229 КК.
Незаконним використанням кваліфікованого зазначення походження товарів визнається нанесення його на товар чи на етикетку або на упаковку товару, застосування в рекламі, а також запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар, якщо такі дії вчинені особою, яка не має свідоцтва про реєстрацію права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару (ст. 17 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р.).
Інше порушення права на знак для товарів чи послуг, фірмове найменування або кваліфіковане зазначення походження товарів має місце у випадках іншого, за виключенням використання, порушення права на ці об’єкти. Таким порушенням, зокрема, може бути надання дозволу на використання знаку або передача права власності на знак іншій особі, вчинені одним з власників без згоди інших власників.
Згідно з приміткою до ст. 229 спричинення матеріальної шкоди у великому розмірі вважається такою, коли її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Така шкода може бути у вигляді прямих матеріальних збитків в результаті незаконного використання знаків для товарів та послуг, фірмового найменування або кваліфікованого позначення походження товару, а також у вигляді упущеної вигоди.
Склад злочину в даному випадку матеріальний, тому злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків – спричинення матеріальної шкоди у великому розмірі.
Суб’єктивна сторона злочину – прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
Суб’єкт злочину – будь-яка фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
У випадках незаконного використання знаків для товарів чи послуг, фірмового найменування або кваліфікованого зазначення походження товару суб’єктом господарської діяльності суб’єктом злочину може виступати громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності або посадова особа юридичної особи відповідальна за дотримання правил використання вказаних предметів.
У частині 2 ст. 229 передбачена відповідальність за вчинення тих самих дій повторно, за попередньою змовою групою осіб, спричинення матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто передбачаються наступні кваліфікуючі ознаки вчинення злочину: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) спричинення матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
Спричинення матеріальної шкоди в особливо великому розмірі відповідно до примітки до ст. 229 КК має місце у випадках, коли її розмір в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вчинення дій, передбачених частинами 1 чи 2 ст. 229 КК, посадовою особою з використанням службового становища стосовно підлеглої особи має місце у випадках, коли посадова особа вчиняє незаконне використання знаку для товарів та послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару із використанням осіб, підлеглих йому по службі (наприклад, керівник підприємства дає вказівку підлеглим здійснювати маркування товарів, які випускаються на підприємстві, знаком для товарів, який належить іншій фізичній чи юридичній особі).
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 229 – штраф від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції, пристроїв і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення; за ч. 2 ст. 229 – штраф від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або позбавлення волі на строк від двох до п’яти років, з конфіскацією відповідної продукції, пристроїв і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення; за ч. 3 ст. 299 – штраф від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2.2 Кримінальна відповідальність за легалізацію грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом
Кримінальна відповідальність за легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом розглядається у ст. 209 Кримінального Кодексу. Ця стаття включена до Кримінального кодексу відповідно до низки міжнародних угод, до яких приєдналася Україна (наприклад, Страсбурзька конвенція 1990 р. “Про відмивання, виявлення, вилучення і конфіскацію доходів від злочинної діяльності”).
Відмивання грошових коштів, здобутих злочинним шляхом (від торгівлі зброєю, наркотиками, грального і порнобізнесу, інших форм тіньового підприємництва), не тільки порушує встановлений законом порядок підприємницької діяльності, але є й однією з необхідних передумов функціонування організованої економічної злочинності.
Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері підприємницької діяльності, тобто відносини, які забезпечують безпеку під час здійснення господарської діяльності шляхом її захисту від вливання в економіку капіталів кримінального походження. Додатковим об’єктом можуть виступати інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, право власності.
Предмет злочину – грошові кошти та інше майно, здобуте завідомо злочинним шляхом. Грошові кошти – це готівка та безготівкові гроші у будь-якій національній валюті, у тому числі в гривнях. До іншого майна відносяться цінні папери, рухомі і нерухомі речі (будови, автотранспорт, сировина, матеріали, товар, земельні ділянки тощо). Грошові кошти та інше майно є предметом легалізації за умови, що вони здобуті завідомо злочинним шляхом. Ми незгодні з думкою Гуторової Н.А. , яка вважає, що в цьому складі злочину його предметом є доходи, здобуті злочинним шляхом. Під доходом вона розуміє будь-яку економічну вигоду, яка може складатися з матеріальної власності чи власності, яка виражена у правах, а також включати рухоме та нерухоме майно та документи, що підтверджують право на таку власність чи частину в ній, та відсилає до ст. 1 Закону України від 28 листопада 2002 р. “Про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доході, здобутих злочинним шляхом” .
Вказівка закону на винятково злочинний характер походження майна – предмета розглядуваного злочину – не означає, що застосування ст. 209 КК вимагає попереднього винесення обвинувального вироку за предикатний злочин. Достатньо усвідомлення винним того, що він вчинює дії з майном, здобутим злочинним шляхом.
Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого здобуто таке майно, на кваліфікацію злочину за ст. 209 КК не впливає. Це можуть бути той чи інший злочин проти власності, одержання хабара, контрабанда, шахрайство з фінансовими ресурсами, ухилення від сплати податків, вбивство з корисливих мотивів, незаконне полювання, незаконне використання товарного знака, ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів тощо. При цьому використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів або прекурсорів, необхідно кваліфікувати за ст. 306 Кримінального кодексу.
Майно вважається здобутим злочинним шляхом, якщо воно прямо або опосередковано отримано в результаті вчинення кримінально караного діяння. У зв’язку з цим до предмета цього злочину належить і те майно, яке отримане в обмін на здобуте злочинним шляхом або внаслідок його іншої реалізації (наприклад, товари, придбані на викрадені гроші).
Об’єктивна сторона злочину полягає у легалізації (відмиванні) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом. Легалізація означає надання грошам, що відмиваються, та майну офіційного характеру, маскування їх злочинного походження. Об’єктивна сторона злочину може виражатися у вчиненні фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, у використанні зазначених коштів для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, а також у створенні організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом. Таким чином, об’єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих за відомо злочинним шляхом.
Суб’єктами первинного фінансового моніторингу, за допомогою яких можуть бути здійснені вказані фінансові операції, є: банки. Стразові та фінансові установи, платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрінгові та клірингові установи, товарні, фондові та інші біржі, професійні учасники ринку цінних паперів, інститути спільного інвестування, гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які проводять якісь лотереї, підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами, підприємства та установи зв’язку, інші не кредитні організації, які здійснюють переведення грошових коштів, інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції.
Укладання угоди з грошовими коштами або іншим майном як вид суспільно небезпечного діяння при легалізації (відмиванні) доходів та іншого майна, отриманих злочинним шляхом, має місце у випадку укладання угод, які не підпадають під ознаки фінансових операцій. Такі угоди можуть бути укладені як між фізичними, так і між юридичними особами (наприклад, договір купівлі-продажу, міни, дарування, збереження, перевезення та ін.).
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких грошових коштів чи іншого майна або володіння ними, прав на такі кошти чи майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення являє собою вчинення вказаних дій, метою яких є надання правомірного виду володінню, користуванню чи розпорядженню доходами або дій, спрямованих на приховання джерел походження таких доходів.
Придбання, володіння чи використання грошових коштів чи іншого майна, отриманих внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, створює легалізацію (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом за умови, що такі дії вчинені особою, яка відрізняється від того, хто вчинив предикатний злочин. Придбання шляхом вчинення злочину грошових коштів чи іншого майна, володіння ними та їх використання тягне за собою кримінальну відповідальність тільки за скоєння злочину, який є джерелом злочинних доходів, оскільки такі дії самі по собі не спрямовані на надання правомірного вигляду володінню, користуванню чи розпорядженню доходами або приховування джерел походження таких товарів.
За ст. 209 КК слід кваліфікувати, наприклад, такі дії, здійснювані з метою легалізації злочинних доходів: відкриття банківських рахунків, внесення коштів на такі рахунки або на рахунки інших підприємств, придбання рухомого і нерухомого майна, у т.ч. для наступного оплатного чи безоплатного відчуження цього майна; надання кредитів і позик; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладання фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг (наприклад, аудиторських, юридичних, маркетингових); операції, пов’язані із ввезенням, переказуванням і пересиланням на території України, в Україну та за її межі відповідного майна.
Легалізацією також визнають переміщення “брудних” коштів в офшорні зони, в яких відсутні: 1) юридичні норми, що зобов’язують фінансові установи зберігати інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; 2) законодавчі положення, які дають можливість владі отримати доступ до банківської інформації; 3) норми, відповідно до яких влада однієї країни може передавати іншій країні інформацію про особу та її фінансові операції.
Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до ст. 209 КК є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох і більше років, або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України і внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи (примітка 1 до ст. 209 КК).
Використання грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом для підприємницької, банківської або іншої господарської діяльності має місце під прикриттям законних або фіктивних операцій, оренди майна, придбання товарів або сировини, внесення їх до статутного капіталу будь-якого підприємства тощо.
Створення організованих груп в Україні чи за ії межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, має місце у разі, якщо створені хоча б дві такі групи. Під легалізацією розуміють дії, спрямовані на маскування джерела, природи походження та належності коштів і майна, одержаних в результаті вчинення злочинів та на переведення їх з “кримінального” обігу у легальний сектор.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з вказаних дій, що створюють його об’єктивну сторону. При цьому достатньо здійснити одну операцію або угоду з відповідним майном. Таким чином, конструкція цього складу злочину передбачає злочин з формальним складом.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у ст. 209, однак сумлінно помиляється щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин. Для кваліфікації дій за ст. 209 не вимагається точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчинення предикатного злочину. Достатньо, щоб особа припускала, що майно здобуто злочинним шляхом.
Суб’єкт злочину – будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
За статтею 209 КК має відповідати та особа, яка не брала участі як виконавець або співучасник у первинному (предикатному) злочині, внаслідок вчинення якого здобуто майно – предмет наступної легалізації.
Особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первин6ного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, без додаткового інкримінування їй ст. 209 Кримінального кодексу.
У частині 2 ст. 209 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі. Тобто кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у великому розмірі.
Повторним вчиненням легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, визнається відповідно до ст. 32 КК України їх вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 209 КК (будь якою частиною), за умови, що за раніше вчинений злочин особа не була звільнена від кримінальної відповідальності за підставами, встановленим законом. Чи судимість за цей злочин не була погашена чи знята.
Вчиненням за попередньою змовою групою осіб дій, передбачених ч. 1 ст. 209 КК, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК слід вважати скоєння їх спільно декількома особами (двома чи більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його вчинення. Такі особи можуть виступати як співвиконавці, так і брати участь у скоєнні злочину поряд їх виконавцем як організатори, підбурювачі або пособники.
Легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були грошові кошти чи інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (примітка 2 до ст. 209 КК).
У частині 3 ст. 209 передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі. Таким чином, передбачаються наступні кваліфікуючі ознаки вчинення злочину: 1) організованою групою; 2) в особливо великому розмірі.
Вчинення злочину організованою групою відповідно до ч. 3 ст. 28 КК має місце у випадках, коли у його готуванні чи скоєнні брали участь декілька осіб (3 і більше), які заздалегідь зорганізувалися у стійке об’єднання для скоєння цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були грошові кошти чи інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (примітка 3 до ст. 209 КК).
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 209 – штраф від п’ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п’яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом; за ч. 2 ст. 209 – позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 209 – позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією грошових коштів чи іншого майна, отриманих злочинним шляхом, і з конфіскацією майна.
Умисне порушення вимог законодавства про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом розглядається у ст. 2091 Кримінального Кодексу.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують безпеку при здійсненні господарської діяльності шляхом її захисту від вливання в економіку капіталів кримінального походження. Додатковим безпосереднім об’єктом виступають інтереси правосуддя.
Предметом злочину виступають: 1) інформація про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, яка надається спеціально уповноваженими органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу; 2) завідомо неправдива інформація про такі операції.
Законом України “Про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р. встановлено обов’язок суб’єктів первинного фінансового моніторингу надавати інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу про фінансові операції, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, а також операції, які за результатами внутрішнього фінансового моніторингу мають ознаки пов’язаних з легалізацією (відмиванням) доходів.
Інформація, яка надається Уповноваженому органу про фінансові операції, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, повинна містити дані, отримані під час ідентифікації осіб, які здійснювали таку операцію, про характер фінансової операції тощо. Порядок надання такої інформації встановлюється відповідно Національним банком України – для банків, та Кабінетом Міністрів України – для інших суб’єктів.
Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) повторним ненаданням інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу; 2) повторним наданням завідомо неправдивої інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує вісімдесят тисяч гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну восьмидесяти тисячам гривень і має одну чи більше ознак, вказаних у ст. 11 Закону України “Про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р.
Надання завідомо неправдивої інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу має місце у випадках надання інформації, що повністю чи частково не відповідає дійсності, а також надання неповної інформації щодо певної фінансової операції.
Ненадання інформації та надання завідомо неправдивої інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, тягнуть за собою кримінальну відповідальність лише за умови їх повторного вчинення. У випадках вчинення таких дій особою, яка раніше їх не вчиняла, відповідальність настає за ст. 1669 КпАП “Порушення законодавства про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом”.
Повторне ненадання інформації та надання завідомо неправдивої інформації про фінансові операції має місце як у випадках, коли особа за раніше вчинене таке діяння чи декілька діянь взагалі не притягувалось до відповідальності, так і у випадках, коли воно вже притягувалось до адміністративної чи кримінальної відповідальності. За змістом ч. 1 ст. 2091 КК ненадання інформації про фінансові операції неможна вважати повторним, якщо воно вчинено особою, якою раніше надавало завідомо недостовірну інформацію про фінансові операції, як і останнє не може бути визнано повторним у випадках, коли таке порушення вчинене особою, яка раніше вчинила ненадання інформації про фінансові операції.
Моментом закінчення бездіяльності у вигляді повторного ненадання інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань моніторингу, є наступний день після закінчення встановленого Законом “Про попередження та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом” строку надання такої інформації, за умови, що винна особа раніше вже вчиняло такі діяння.
Дана інформація повинна бути надана не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з моменту реєстрації фінансової операції, а у випадках надання додаткової інформації по запиту спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу – не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту. У випадках, коли суб’єкти первинного фінансового моніторингу, які здійснюють фінансові операції, підозрюють чи повинні були підозрювати, що такі фінансові операції пов’язані, мають відношення чи призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів або терористичних організацій, вони зобов’язані негайно повідомити про такі фінансові операції в Уповноважений орган та правоохоронні органи, визначені законодавством.
Моментом закінчення дії у вигляді повторного надання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, є надання такої інформації спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу за умови, що раніше винна особа вже вчинило такі діяння.
Таким чином, вказаний склад злочину є формальним, і злочин є закінченим з моменту вчинення вказаної дії чи бездіяльності.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 2091 КК, характеризується умисною формою вини. Інтелектуальним моментом умислу особи повинна охоплюватися необхідність надання відповідної інформації у випадках, коли така інформація не надається, або надання інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності у випадках надання завідомо неправдивої інформації.
Мотиви і цілі вчинення цього злочину на його кваліфікацію за ст. 2091 не впливають.
Суб’єктом умисного порушення вимог законодавства про попередження і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, виступає особа, на яку покладено обов’язок надання такої інформації.
Частина 2 ст. 2091 КК встановлює відповідальність за незаконне розголошення в будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною чи службовою діяльністю.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують безпеку при здійсненні господарської діяльності шляхом її захисту від вливання в економіку капіталів кримінального походження. Додатковим безпосереднім об’єктом виступають відносини у сфері охорони комерційної та банківської таємниці.
Предметом злочину виступають: 1) інформація про фінансові операції, які підлягають внутрішньому чи обов’язковому фінансовому моніторингу, яка надається спеціально уповноваженими органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу; 2) завідомо неправдива інформація про такі операції.
Об’єктивна сторона полягає у розголошенні інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною чи службовою діяльністю.
Розголошення такої інформації має місце як у випадках повідомлення осіб, які здійснюють фінансову операцію, про проведення щодо неї фінансового моніторингу, так і повідомлення такої інформації будь-якій іншій особі, за виключенням осіб, які мають право на її отримання.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 2091 КК, характеризується умисною формою вини. Мотиви і цілі вчинення цього злочину на його кваліфікацію за ст. 2091 не впливають.
Суб’єктами розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, виступають особи, яким ця інформація стала відома у зв’язку з професійною чи службовою діяльністю. Такими особами можуть бути працівники органів первинного фінансового моніторингу, а також спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Вирішуючи питання про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 2091 КК, необхідно мати на увазі, що ч. 2 ст. 1699 КпАП передбачає відповідальність за розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, або факта надання такої інформації. Тому кримінальна відповідальність за такі діяння може наступати з урахуванням характеру і ступеня їх суспільної небезпеки, зокрема, у випадках, коли такі дії призвели до розголошення комерційної таємниці, зашкодили своєчасному виявленню легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом тощо.
Покарання за злочин: за ч. 1 – штраф від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи обмеження волі на строк до двох років, або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 – штраф від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2.3. Комерційна таємниця як об’єкт кримінально-правової охорони.
Кримінальний кодекс України, а саме в статтях 231 та 232, встановлює відповідальність за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, а також розголошення комерційної таємниці.
Суспільна небезпека злочинів передбачених ст. 231 та ст. 232 КК, полягає в тому, що вони сприяють зловживанням монопольним становищем на ринку і недобросовісній конкуренції – змагальності підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, яких потребує споживач. Охорона комерційної таємниці обумовлена також необхідністю захисту законних інтересів учасників господарської діяльності. Методи її ведення, передові технології, результати розробок, які вимагають значних творчих зусиль, часу, залучення засобів виробництва тощо, не завжди можуть бути захищені за допомогою норм патентного і авторськоо законодавства.
Безпосередній об’єкт злочину – сфера охорони комерційної таємниці.
Предмет злочину – комерційна таємниця.
Комерційною таємницею вважаються відомості, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства чи іншого суб’єкта господарської діяльності, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоду його інтересам. Склад і обсяг інформації, що становить комерційну таємницю, порядок їх захисту встановлюється керівником підприємства.
Разом з тим, існує перелік відомостей, які не можуть складати комерційну таємницю. Ними, наприклад, не можуть бути установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями і посадами, а також про наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов’язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізації продукції, що спричинює шкоду здоров’ю, а також інші порушення законодавства України і розміри завданих при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, що займаються підприємницькою діяльністю; інші відомості, які підлягають оголошенню відповідно до чинного законодавства.
Для банку відповідна інформація є інформацією не про свою власну діяльність а про сторонніх осіб. Тому поняття банківської таємниці не слід ототожнювати з поняттям комерційної таємниці. Банківська таємниця підлягає кримінально-правовій охороні за ст. 231 КК лише у випадку, коли відповідні відомості одночасно є комерційною таємницею клієнта банку. Інформація, яка у законодавстві має назву таємниці змісту біржової угоди, підлягає охороні за ст. 231 КК у випадках, коли учасники біржової угоди віднесли її зміст до відомостей, які є їх комерційною таємницею.
Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, або у незаконному використанні таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності. Таким чином, об’єктивна сторона характеризується наступними ознаками: 1) діями, спрямованими на отримання відомостей, що складають комерційну таємницю, або незаконним використанням таких відомостей; 2) наслідками у вигляді спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності; 3) причинним зв’язком між вказаними діями і наслідком.
Законодавством встановлюється відповідальність за будь-які дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, будь-яким протиправним способом (так зване комерційне шпигунство).
Наприклад, викрадення, підкуп, різні погрози та шантаж щодо осіб, які володіють комерційною таємницею, або їх близьких, перехоплення інформації у засобах зв’язку, незаконне ознайомлення з документами або їх копіювання різними способами, використання підслуховуючи приладів та інших спеціальних технічних засобів, проникнення у комп’ютерні мережі тощо.
Статтею 231 КК охоплюються і характеризуються як комерційне шпигунство, будь-які цілеспрямовані дії, вчинені з метою отримання комерційної таємниці без згоди її власника особою, яка не має законних підстав для ознайомлення з відповідними відомостями в силу свого службового становища чи професійної діяльності (тобто не є працівником відповідної юридичної особи, працівником податкового органу, слідчим, прокурором, суддею тощо).
У випадках, коли способом отримання відомостей, що складають комерційну таємницю, є дія, передбачена кримінальним законом як самостійний склад злочину, скоєне кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 231 КК та статтею 129 Особливої частини, яка передбачає відповідальність за цей злочин. Наприклад, погроза вбивством стосовно особи, від якої винний бажає отримати відомості, що складають комерційну таємницю повинна кваліфікуватись за статтями 231 і 129 КК.
Розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю є одним із способів їх використання. Тому всі випадки незаконного умисного розголошення комерційної таємниці, крім передбачених ст. 232 КК, вважають її використанням.
Незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, полягає у розпорядженні ними будь-яким способом – продаж, обмін на іншу інформацію або матеріальні цінності, застосування відомостей в інтересах виробництва, для коректування своїх дій при укладенні договору з власником таємниці тощо. Використання є незаконним у випадках, коли воно здійснюється без згоди власника комерційної таємниці.
Під дію статті 231 підпадають не лише випадки використання спеціально зібраної інформації, а й її використання особою, яка отримала таку інформацію від того, хто її зібрав з метою розголошення чи іншого використання, а також отримала випадково або правомірно від власника комерційної таємниці під зобов’язання про її нерозголошення і невикористання. Не може розглядатись як незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, використання працівниками органів державної влади (податкових, правоохоронних органів, суду тощо) отриманої ними згідно із законом інформації для здійснення тих своїх службових функцій і завдань, необхідність виконання яких зумовила отримання ними відповідних відомостей (перевірки правильності сплати податків, проведення досудового слідства, розгляду судової справи тощо).
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, що досліджується, є спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, суть якої визначається кожного разу залежно від обставин справи. Питання про її наявність чи відсутність вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, майнового стану власника відповідних відомостей, що становлять комерційну таємницю.
Така шкода суб’єкту господарської діяльності може бути як матеріальною – прямі збитки або упущена вигода (шкода господарській діяльності внаслідок недобросовісної конкуренції, шкода, пов’язана зі знищенням чи пошкодженням майна під час лій, спрямованих на отримання вказаних відомостей тощо), так і нематеріальною (підривання ділової репутації, звільнення спеціалістів, відмова партнерів від спільної праці тощо).
Вчинення вказаних в диспозиції ст. 231 КК дій, якщо вони не потягли і не були спрямовані на спричинення істотної шкоди суб’єкти господарської діяльності, тягне за собою адміністративну відповідальність за ч. 3 ст. 1643 КпАП “Недобросовісна конкуренція”.
Спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності повинно знаходитися у необхідному причинному зв’язку з діями, спрямованому на отримання відомостей, що складають комерційну таємницю, або з незаконним використанням цих відомостей.
Склад злочину є матеріальним, і тому злочин є закінченим з
