однією формою зловживання монопольним становищем, який ми розглянемо є
дискримінація суб'єктів господарювання органами влади.
Якщо зупинитися детальніше на цій формі зловживання монопольним становищем на
ринку - то перш за все слід проаналізувати поняття «дискримінація». Найбільш
поширеною є точка зору, згідно з якою дискримінацією є дії органів державної влади та
органів місцевого самоврядування щодо обмеження або розширення самостійності
окремих господарюючих суб'єктів.
У Господарському кодексі України [6] визначено перелік дій органів влади, органів
місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління і
контролю, які вважаються дискримінаційними. Однак варто було б врахувати, що згідно з
Законом України «Про захист економічної конкуренції» [25] перелік таких дій розширено
шляхом введення поняття «антиконкурентні дії органів влади та місцевого
самоврядування». Наприклад, поняття правопорушення у вигляді прийняття рішень про
централізований розподіл товарів, який призводить до монопольного становища на ринку,
розширено і викладено в такій редакції: “будь-яка дія, спрямована на централізований
розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за
територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або
за колом споживачів чи продавців; встановлення заборони на реалізацію певних товарів з
одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного
регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов”.
Крім уже зазначених, до дискримінаційних дій органів державної влади та місцевого
самоврядування слід, на нашу думку, віднести делегування повноважень органів влади та
органів місцевого самоврядування у випадках, коли це заборонено, а також схиляння до
порушень законодавства, що регулює конкурентні відносини.
РОЗДІЛ III
ЗАГАЛЬНЕ ПОНЯТТЯ ТА ФОРМИ НЕДОБРОСОВІСНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ
Конкуренція - це змагальність підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості
кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють
виробництво тих товарів, які необхідні споживачу. Таке законодавче визначення цього
терміну надано в ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму і недопущення
недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності.
Конкуренція є необхідним атрибутом ринкових відносин. Разом з тим здійснення
підприємцем своїх прав, в тому числі і конкурентних відносинах, не повинно зачіпати
права і законні інтереси інших осіб. Тому законодавством забороняється недобросовісна
конкуренція.
Але на практиці недобросовісна конкуренція є самим поширеним видом правопорушень в
підприємницькій діяльності.
Поняття недобросовісної конкуренції, як спеціальне на законодавчому рівні вперше було
визначене в ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму і недопущення
недобросовісної конкуренції" [13]. Але це по суті був тільки перелік дій, які визнавались
недобросовісною конкуренцією. Всі інші питання стосовно захисту від недобросовісної
конкуренції вирішувались на рівні законодавчих і підзаконних актів (наприклад, засади
захисту від недобросовісної конкуренції тощо).
Це можна пояснити тим, що в 1992 році на час прийняття закону приватизація ще тільки
розпочиналася, більшість майна, в тому числі і цілісні майнові комплекси підприємств
знаходились у державній власності, а кількість суб'єктів підприємницької діяльності
недержавних форм власності взагалі була ще незначною. По суті тільки розпочиналося
становлення цивілізованого підприємництва, а тому конкуренція на ринку ще не набрала
сили. На ринку товарів, послуг діяли в значній більшості монополісти. Тому вимоги закону,
які регулювали питання конкуренції майже повністю відповідали стану економічних
відносин, які склалися на той час на ринку.
Але в подальшому в зв'язку з впровадженням ринкових реформ, роздержавленням та
приватизацією, наявність різноманітних недержавних форм підприємництва (приватних,
колективних і індивідуальних), появи і розвитку конкуренції на ринку України між
вітчизняними та зарубіжними товаровиробниками виникла об'єктивна необхідність щодо
вдосконалення правових засад захисту господарчих суб'єктів і споживачів від
недобросовісної конкуренції, яка з кожним роком набрала все більші масштаби.
Тому тільки з прийняттям Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”
[18], були чітко визначені правові засади захисту господарюючих суб'єктів (підприємців) і
споживачів від недобросовісної конкуренції. Він спрямований на встановлення, розвиток і
забезпечення торгівлі та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні
підприємницької діяльності в умовах ринкових відносин.
Згідно ст. 1 закону[18] недобросовісна конкуренція визначається, як будь-які дії у
конкуренції, що суперечать правилам, торгівлі і іншим чесним звичаям у підприємницькій
діяльності. Недобросовісною конкуренцією визначаються слідуючі дії:
По-перше, це неправомірне використання ділової репутації господарюючого суб'єкта
тобто підприємця.
По-друге, створення перешкод підприємцем в процесі конкуренції та досягнення
неправомірних переваг у конкуренції.
По-третє, це неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної
таємниці.
Закон застосовується до відносин в яких беруть участь господарюючі суб’єкти
(підприємці), їх об'єднання, органи державної влади, громадяни, юридичні особи та їх
об'єднання, що не є суб'єктами підприємницької діяльності, у зв'язку з недобросовісною
конкуренцією, в тому числі і в разі вчинення ними цих дій за межами України, якщо ці дії
мають негативний вплив на конкуренцію на її території[59, с.60].
Конкуренція є необхідним атрибутом ринкових відносин, неодмінною ознакою
цивілізованої, саморегулюючої економіки. Разом з тим здійснення підприємцем своїх прав,
в тому числі і конкурентних відносинах, не повинно зачіпати права і законні інтереси
інших суб’єктів господарювання. Тому законодавець приділяє недобросовісній конкуренції
таку пильну увагу, стараючись обмежити негативний вплив цього явища на
законослухняних суб’єктів господарювання. На жаль, на практиці недобросовісна
конкуренція є одним із самих поширених видів правопорушень в підприємницькій
діяльності.
Час показав, що і прийнятий закон [18] не вирішив всіх проблем, не відповідав реаліям
часу в повному об’ємі, і 11 січня 2001 року був прийнятий Закон України “Про захист
економічної конкуренції”[2], перехідними положеннями якого Закон України “Про
обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції”[3] був визнанимй
таким, що втратив чинність. Закінчивши короткий екскурс в історію становлення
законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зупинимось конкретніше на
його стані на сьогодні.
Як же дає законодавець визначення недобросовісної конкуренції? Згідно ст.1 Закону
України “Про захист від недобросовісної конкуренції”[6], недобросовісною конкуренцією
визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним
звичаям у підприємницькій діяльності. Слід зауважити, що застосоване в тлумаченні
поняття недобросовісної конкуренції посилання на чесні звичаї дає можливість державі
виконувати зобов'язання за міжнародними угодами, а також забезпечувати захист
українських суб'єктів господарювання у стосунках між собою та з іноземними
підприємцями, для яких поняття “чесні звичаї” і “чесні правила поведінки” є
традиційними правовими категоріями. Недобросовісна конкуренція пов'язана із
здійсненням дій, нечесних стосовно конкурентів. Однак вони (ці дії) не переслідують мети
обмеження конкуренції або встановлення монопольного панування, але завдають шкоди
порядку конкуренції. При цьому під порядком конкуренції ми розуміємо дотримання її
учасниками нормальних, ділових, чесних правил у господарських правовідносинах між
собою.
Загалом недобросовісну конкуренцію можна розділити на кілька видів:
неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання;
створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення
неправомірних переваг у конкуренції;
неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці;
інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої цієї статті.
Слід підкреслити, що для визнання дій суб'єктів господарювання такими, що є
недобросовісними, необхідно, щоб вони мали певні ознаки, зокрема:
були спрямовані на придбання переваг у господарській діяльності, тобто суб'єкт
господарювання повинен мати об'єктивну можливість отримати такі переваги;
порушували положення чинного законодавства або вимоги добропорядності і розумності.
При цьому необхідно брати до уваги, що, за наявності порушення норм законодавства, їх
аналіз з точки зору порушення добрих і чесних звичаїв не здійснюється, оскільки дії не
можуть бути класифіковані як такі, що не порушують норми ділової етики, якщо вони
заборонені нормами чинного законодавства;
завдають або можуть завдати збитків іншому суб'єкту господарювання або можуть
нанести чи наносять шкоду діловій репутації суб'єкта господарювання. Настання
негативних наслідків повинно бути безпосереднім, а не опосередкованим або побічним
результатом відносин, що призвели до правопорушення. Безпосередніми об'єктами
посягань є фірмові найменування, знаки для товарів та послуг, найменування місця
походження товару, інші ознаки, рекламні матеріали, упаковка.
Зазначимо, що перелік окремих видів забороненої діяльності не є вичерпним. У разі
проявів недобросовісних конкурентних дій, які не визначені у чинному законодавстві, їх
заборона буде грунтуватися на загальній забороні.
Необхідно окремо наголосити, що недобросовісна конкуренція, як протиправна дія, тягне
за собою юридичну відповідальність осіб, якщо їх дії мають негативний вплив на
конкуренцію на території України, незалежно від того, де вчинено такі дії.
Відповідальність за здійснення недобросовісних дій у конкуренції, поширюється також на
суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності — юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, які
мають постійне місцезнаходження на її території (підприємства, організації та об'єднання
усіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки,
концерни, консорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фірми,
кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації тощо), у
тому числі юридичних осіб, майно та (або) капітал яких повністю перебуває у власності
іноземних суб'єктів господарської діяльності. Таким чином, можна зробити висновок, що
дія законодавства про захист від недобросовісної конкуренції поширюється також на
органи державної влади у випадках здійснення ними підприємницької діяльності за своїм
функціональним призначенням у разі якщо ці дії мають негативний вплив на конкуренцію.
Вимоги щодо дотримання законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не
поширюються на нерезидентів та їх постійні представництва суб'єктів
зовнішньоекономічної діяльності в Україні.
А тепер, на нашу думку, необхідно більш детально зупинитись на конкретних формах, в
яких суб’єкти господарської діяльності можуть здійснювати недобросовісну конкуренцію.
Чинне законодавство про захист від недобросовісної конкуренції не дає легального
визначення поняття «ділова репутація». Разом з тим це поняття визначене в інших
нормативних актах. Зокрема, Закон України «Про банки і банківську діяльність» [24] під
діловою репутацією розуміє сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає
можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її
порядність та відповідність її діяльності вимогам закону. Виходячи з вищенаведеного
можна дійти висновку, що діловою репутацією суб'єкта господарювання слід вважати
надбану протягом тривалого часу оцінку діяльності господарюючого суб'єкта. При цьому
ділова репутація може бути як позитивною, так і негативною. Позитивна ділова репутація
пов'язується, як правило, з господарською діяльністю і виступає як думка про суб'єкта
господарювання, яка грунтується на позитивній оцінці його якостей [61, с.142].. Такими
якостями можуть бути наявність стабільних покупців, вигідне географічне положення,
визнання якості, наявність технічних ноу-хау, рівень кваліфікації, сформовані ділові
зв'язки і таке інше. Ці фактори забезпечують більш високий рівень прибутків від
діяльності суб'єкта господарювання. Навпаки, негативна ділова репутація свідчить про
відсутність у суб'єкта господарювання вищезазначених якостей. При цьому слід
враховувати, що ділова репутація не може існувати окремо від суб'єкта господарювання.
Внаслідок недобросовісних дій у конкуренції позитивна ділова репутація може
перетворитися у негативну. Окремі види правопорушень, що є недобросовісною
конкуренцією, деталізовані нами далі.
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» [18]
неправомірним використанням чужих позначень, рекламних матеріалів та упаковки є
використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового
найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів,
упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, назв місць
походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта
господарювання, який має пріоритет на їх використання. Такі порушення перешкоджають
реалізації інтересів суб'єктів господарювання, щодо яких вони вчиняються, та призводять
до введення контрагента за договором або масового споживача в оману. Ч.2 ст.13, ст.
41Закону України “Про власність” [8] та ч.З ст.15 Закон України “Про охорону прав на
знаки для товарів та послуг” [16] поширюють на товарні знаки правовий режим власності.
Власник фірмового найменування у разі виникнення можливості змішування діяльності
може вимагати припинення використання тотожного або схожого фірмового найменування
іншими особами, а також відшкодування збитків, завданих таким використанням.
Використання схожих або тотожних фірмових найменувань підприємцями, розташованими
у різних регіонах, є правомірним, якщо це не призводить до змішування діяльності
підприємців і споживачі не вводяться в оману. Важливою рисою розгляду справ щодо
неправомірного використання фірмового найменування є те, що у більшості випадків він
потребує експертних висновків спеціалістів з питань промислової власності, особливо
щодо доказів схожості позначень.
Комерційне найменування або його частина може містити власне ім'я громадянина. З
метою виключення ймовірності змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання
до такого комерційного найменування суб'єкт господарювання повинен додати будь-який
відмітний елемент [44, с.28-30].
Неправомірне використання товару іншого виробника під своїм позначенням полягає в
тому, що чужий товар видається за свій шляхом зняття (різними способами) позначень
виробника. Неправомірне використання товару виробника, у свою чергу, тягне за собою
такі негативні наслідки: заподіяння моральної шкоди виробнику товару внаслідок
свавільного внесення змін до позначень на товари або зняття цих позначень; заподіяння
матеріальної шкоди виробнику товару у вигляді неотриманого очікуваного прибутку від
реалізації товару з причини обмежування та перекручування інформації щодо виробника
товару. Особливо небезпечною є можливість у майбутньому втрати позицій суб'єкта
господарювання на ринку, зниження ділової активності і, як наслідок, збитків. Якщо товар
іншого виробника є складовою частиною кінцевого продукту (товару) підприємця із
збереженням свого функціонального призначення (комплектуючі вузли, деталі, тощо) або
використовується як основа (напівфабрикат) чи сировина для виготовлення товару,
питання відносно неправомірності зняття позначень виробника товару треба розглядати
з позицій впливу цих дій підприємця на конкурентні відносини на певних товарних ринках.
Копіювання виробу, ми розуміємо як відтворення його зовнішніх характеристик з метою
досягнення повної подібності з іншим виробом. Незалежно від якості підробленого товару
копіювання зовнішнього вигляду виробу, безперечно, завдає шкоди виробнику
оригінального товару, оскільки підриває його позиції на ринку, призводить до змішування
його діяльності з діяльністю недобросовісного конкурента. Не визнається неправомірним
копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частини, якщо таке копіювання
обумовлено виключно їх функціональним застосуванням. Це правило не поширюється
також на вироби, що мають правову охорону відповідно до Закону України “Про охорону
прав на промислові зразки” [17].
Результати інтелектуальної діяльності та прирівняних до них засобів індивідуалізації
належать до виключних прав. Зміст виключних прав суттєво відрізняється від права на
захист від недобросовісної конкуренції.
До об'єктів інтелектуальної власності, як це передбачено законодавством України,
належать: об'єкти промислової власності (знаки для товарів і послуг, фірмові
найменування, зазначення географічного походження товарів і послуг, винаходи, корисні
моделі, промислові зразки тощо); об'єкти авторського права і суміжних прав (твори науки,
літератури, мистецтва).
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» [18]
порівняльна реклама — це реклама, що містить порівняння з товарами, роботами,
послугами чи діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Порівняльна реклама може бути
правомірною та неправомірною. Слід зауважити, що правомірною є порівняльна реклама,
яка грунтується на відомостях, підтверджених фактичними даними, якщо вони є
корисними, достовірними, об'єктивними для споживачів. При цьому обов'язок
підтвердження наведених у рекламі відомостей покладається на замовника реклами.
Виправданим, на нашу думку, може вважатися порівняння, пов'язане з досягненням
науково-технічного прогресу, зроблене за вимогою споживачів, громадських спілок та
організацій. Перелік таких винятків не може бути вичерпним, оскільки він повинен
поповнюватись у разі необхідності. Неправомірною є порівняльна реклама, якщо наведені
в ній відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є
недостовірними, необ'єктивними та некорисними для інформування споживачів [58, с.52 -
54]. Зауважимо, що вказане порушення здійснюється як шляхом відкритого посилання на
діяльність іншого суб'єкта господарювання, так і шляхом використання характеристик
добре відомих товарів іншого суб'єкта господарювання у власних інтересах [54, с.12].
Для визнання порівняльної реклами неправомірною достатньо однієї з наведених вище
ознак.
До протиправних дій, які можна віднести до перешкоджання діяльності суб'єктів
господарювання у процесі конкуренції, ми віднесемо дії, спрямовані на перешкоджання,
створення штучних перепон господарській діяльності конкурента:
Одним з можливих видів створення перешкод суб'єктам господарювання в процесі
конкуренції, є дискредитації суб'єкта господарювання. Слід зауважити, що невід'ємною
характеристикою правопорушення у вигляді дискредитації суб'єкта господарювання є
заподіяння або можливість заподіяння шкоди його діловій репутації. Можна дійти
висновку, що в разі коли шкода діловій репутації не заподіяна або не може бути
заподіяна, дії одного суб'єкта господарювання не можна кваліфікувати як правопорушення
у вигляді дискредитації іншого суб'єкта господарювання;
Суб'єктами правопорушення, що полягає в купівлі-продажу товару, виконанню робіт,
надання послуг з примусовим асортиментом, є суб'єкти господарювання, споживачі та
контрагенти, які беруть участь у купівлі-продажу товарів, виконанні робіт, наданні послуг.
Слід зауважити, що суб'єкти господарювання, які здійснюють вказані дії, не є
монополістами на певному ринку. При цьому правопорушення полягає у створенні
перепон для конкурентів під час реалізації їх товарів. Виходячи з того, що в умовах ринку
за наявності добросовісної конкуренції споживачі повинні мати альтернативні можливості
придбання товарів, закономірним є те, що відсутність таких умов негативно впливає на
стан ринку;
Схиляння до бойкоту суб’єкта господарювання слід, на нашу думку, розглядати як прояв
недобросовісної конкуренції в тому разі, якщо він застосовується суб'єктами, які
перебувають у монопольному становищі на певному ринку або мають ознаки ринкової
влади. Завдяки наявності можливостей суттєвого впливу на ринку відповідного товару
окремі суб'єкти або групи суб'єктів, застосовуючи бойкот, можуть досягнути певних
переваг у конкуренції і посилити свій вплив на ринкову ситуацію. За наявності розвинутої
конкуренції на ринку у суб'єкта господарювання існує можливість уникнути тиску шляхом
вступу в ділові стосунки з іншими учасниками ринку. Вважаємо, що під схилянням має сенс
розуміти будь-які умисні дії одного суб'єкта господарювання щодо іншого, що мають на
меті викликати у суб'єкта господарювання бажання здійснити дії, спрямовані на бойкот
господарюючого суб'єкта. До таких дій можна віднести умову, пропозицію, пораду тощо;
Стосовно схиляння постачальника до дискримінації покупця, слід зазначити, що
дискримінація покупця (замовника) з боку постачальника можлива тільки за умови якщо
постачальник є монополістом на певному товарному ринку або якщо в наявності ознаки
ринкової влади. Згідно з пунктом 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єкта господарювання на ринку [36] ринкова (монопольна) влада - це
здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво
впливати на умови обороту товару на ринку; не допускати, усувати, обмежувати
конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би
за умов значної конкуренції;
Метою схиляння суб’єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом іншого
суб’єкта господарювання, є послаблення конкуренції на ринку або підвищення
конкурентоспроможності підприємця, відносно якого здійснюється спроба розірвання
конкурентних відносин. Результатом схиляння господарюючого суб'єкта до розірвання
договору з конкурентом є отримання незаконних конкурентних переваг та незаконного
прибутку, а також заподіяння шкоди діяльності конкурента та усунення його з ринку.
Фактом вчинення порушення слід, на нашу думку, вважати створення передумов для
розірвання договору з конкурентом;
Щодо поняття підкупу працівника постачальника є сенс вважати, що такі дії
передбачають: передачу грошових коштів або матеріальних благ та послуг; обіцянку такої
передачі у майбутньому; пропозицію такої передачі[64, с.121]. При цьому, виходячи із
змісту правопорушення, можна констатувати, що підкупом слід вважати дії, які належать
хоча б до однієї з перелічених категорій. На нашу думку, практика конкурентної боротьби
робить можливим вважати предметом підкупу не тільки грошові кошти, але й цінні папери,
майно, матеріальні вигоди, послуги за здійснення певних дій (бездіяльності) в інтересах
конкурента покупця (замовника). До того ж, підкуп може бути здійснено як безпосередньо
конкурентом покупця (замовника), так і його представниками чи посередниками. При
цьому основною метою підкупу працівника постачальника є придбання необгрунтованих
переваг, наслідком яких може стати недобросовісна конкуренція. Виходячи із такого
змісту справи про недобросовісну конкуренцію у вигляді підкупу працівника
постачальника можуть бути розглянуті за заявами підприємців тільки після того, як
державним органом, наділеним відповідною компетенцією, буде підтверджено факт
підкупу;
До працівника - постачальника, на нашу думку, повинні також прирівнюватися особи, які
постійно чи тимчасово виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-
господарські обов'язки в організації-постачальнику. До працівника - постачальника
можуть прирівнюватися також особи, пов'язані з постачальником внаслідок комерційних,
суспільних, родинних або будь-яких інших обставин;
Видається, що метою підкупу працівника покупця (замовника) слід вважати набуття
незаконних переваг у конкурентних відносинах порівняно з постачальником, які можуть
призвести до недобросовісної конкуренції. На дії з підкупу представника покупця
(замовника) слід поширювати вимоги щодо запобігання отриманню переваг внаслідок
підкупу постачальника;
На нашу думку, до працівника покупця (замовника) прирівнюються особи, які постійно або
тимчасово виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські
обов'язки в організації-покупцеві (замовникові), а також особи, пов'язані з покупцем
(замовником) внаслідок комерційних, суспільних, родинних або будь-яких інших обставин.
Досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання певних переваг стосовно
іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення законодавства, яке підтверджене
рішенням відповідного органу державної влади. Таким чином дії, що визначаються як
порушення у вигляді недобросовісної конкуренції, можуть полягати у прямому порушенні
чесних звичаїв у господарській діяльності, а також у порушенні інших законів, якщо вони
призвели до отримання неправомірних переваг у конкуренції. Міра відповідальності за
порушення антимонопольно-конкурентного законодавства може бути визначена з
урахуванням шкоди, завданої конкурентним відносинам взагалі, а також шкоди, завданої
конкретному суб'єкту господарювання, у тому числі з відшкодуванням збитків.
Що ж стосується неправомірного збирання, розголошення та використання відомостей, що
є комерційною таємницею, то вважаємо за необхідно більше детально зупинитись на
цьому правопорушенні:
Комерційна таємниця підприємства — це відомості, пов'язані з виробництвом,
технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що
не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди
його інтересам [38, с.37]. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю,
порядок їх захисту визначається керівником.
Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, визначений у постанові
Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. [28]. Такими відомостями є: установчі
документи, документи, що дозволяють займатись підприємницькою діяльністю та її
окремими видами; інформація щодо всіх установлених форм державної звітності; дані,
необхідні для перевірки нарахування і сплати податків та інших обов'язкових платежів;
відомості про чисельність і склад працюючих, про їх заробітну плату в цілому і за
професіями та посадами, а також про наявність вільних робочих місць; документи про
сплату податків та інших обов'язкових платежів; документи про платоспроможність;
відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах,
спілках, об'єднаннях та інших організаціях, що не займаються підприємницькою діяльністю;
відомості, які відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.
Слід зауважити, що незаконне отримання комерційної таємниці може відбуватись шляхом її
неправомірного збирання. Збирання комерційної таємниці є неправомірним незалежно від
його способу. Важливим критерієм щодо визнання способу отримання комерційної
таємниці неправомірним, на нашу думку, є наслідки, до яких таке отримання призвело [49,
с.33]. Зокрема, такими наслідками є заподіяння шкоди суб'єкту господарювання або
можливість її заподіяння. Перелік осіб, які внаслідок виконання свого службового
обов'язку мали можливість отримати відомості, що становлять комерційну таємницю, є
необмеженим. Видається, що до таких осіб слід віднести представників правоохоронних
органів, органів державної влади, місцевого самоврядування та адміністративно-
господарського управління і контролю та інших;
Виходячи зі змісту частини третьої цієї статті під розголошенням слід розуміти незаконне
ознайомлення з відомостями, що становлять комерційну таємницю, а також створення
особою, якій ці відомості стали відомими, умов, сприятливих для ознайомлення з ними
сторонніх осіб. Коло осіб, які можуть бути ознайомлені з незаконно здобутими
відомостями, а також спосіб, в який це ознайомлення відбувається, законодавством не
визначені, тобто можуть бути будь-якими. Основним критерієм вчинення правопорушення
є настання негативних наслідків у вигляді заподіяння шкоди суб'єкту господарювання або
можливість настання такої шкоди;
Під схилянням до незаконного розголошення комерційної таємниці, на нашу думку, слід
розуміти будь-які умисні дії суб'єкта господарювання щодо власника відомостей, які
становлять комерційну таємницю. До того ж такі дії мають бути спрямовані на виникнення
бажання в іншого суб'єкта господарювання незаконно отримати такі відомості;
Виходячи із змісту, неправомірне використання комерційної таємниці слід вважати
способом застосування незаконно отриманих відомостей, що становить, відповідно до
законодавства України, склад правопорушення[43, с.50]. При цьому неправомірне
використання комерційної таємниці можливо шляхом її впровадження у виробництво
суб'єкта господарювання, який незаконно здобув відомості, що становлять комерційну
таємницю, або шляхом врахування цих відомостей під час планування чи здійснення
підприємницької діяльності;
Слід зауважити, що за вчинення правопорушення щодо комерційної таємниці можуть бути
застосовані міри адміністративної відповідальності. Зокрема, отримання, використання,
розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою
заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця - тягне за собою
накладення штрафу від дев'яти до вісімнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян.
РОЗДІЛ IV
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ АНТИМОНОПОЛЬНО-КОНКУРЕНТНОГО
ЗАКОНОДАВСТВА
До 1 січня 1997 року правові засади захисту від монополізму і недобросовісної конкуренції
в тому числі і відповідальність визначалися Законом України “Про обмеження
монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності”
[13]. Тобто одним нормативним актом врегульовані 2 різні, хоча і тісно пов‘язані між
собою групи суспільних відносин - демонополізація і недобросовісна конкуренція. Разом з
тим подальший розвиток конкурентних відносин, зростаюча необхідність захисту
підприємців від недобросовісної конкуренції викликало необхідність прийняття закону
“Про захист від недобросовісної конкуренції” [18], який націлений на визначення
організаційно-правових засобів захисту підприємців від недобросовісної конкуренції,
удосконалення видів відповідальності, а також системи санкцій, які застосовуються за
недобросовісну конкуренцію.
Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції” [18] зокрема, чітко
визначені дії, які є недобросовісною конкуренцією, а також конкретні види
відповідальності за її порушення.
Вчинення дій, визначених законом, як недобросовісна конкуренція, тягне за собою
накладання Антимонопольним комітетом України і його територіальними відділеннями:
- по-перше, на господарюючих суб’єктів - юридичних осіб та їх об‘єднання
штраф в розмірі до 3-ох відсотків виручки від реалізації товарів, робіт, послуг
господарюючого суб’єкта за останній звітний рік, що передував року, в якому
накладається штраф. В разі, коли обчислення виручки або виручка відсутня штрафи
накладаються в розмірі до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- по-друге, на юридичних осіб, їх об’єднання та об’єднання громадян, що не є
господарюючими суб’єктами штрафу у розмірі до 2000 тисяч неоподаткованих мінімумів
доходів громадян;
Відповідальність за недобросовісну конкуренцію у вигляді відшкодування збитків
передбачена статтею 24 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”
[18]. Збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція
підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб згідно цивільного
законодавства України.
Відшкодування збитків, як вид відповідальності різнобічно врегульований законом, тобто
відшкодування майнової шкоди означає стягнення нанесених збитків. Під збитками
необхідно розуміти витрати, які понесла особа, право якої порушено, втрата або
пошкодження його майна (позитивна шкода), а також неодержані доходи, які особа
одержала якби її право не було порушене (втрачена шкода) [60, с.12].
Поряд з охороною майнових прав підприємців велике значення має захист їх особистих
немайнових прав - честі, гідності, ділової репутації тому що порушення цих прав може
тягнути за собою збитки і в майновому стані. Захист ділової репутації підприємців
здійснюється тільки за допомогою спростування відомостей, які не відповідають дійсності і
спричиняють шкоду інтересам підприємців. Поряд з їх спростуванням зацікавлена особа
може вимагати відшкодування майнової і моральної шкоди, які спричинені їх поширенням.
Громадянин або організація, у відношенні яких поширені відомості, які не відповідають
дійсності і спричиняють шкоду їх інтересам, в праві поряд з спростуванням таких
відомостей вимагати відшкодування майнової і моральної немайнової шкоди, яка
спричинена їх розповсюдженням.
Таким чином встановлена можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Раніше не передбачалось відшкодування моральної шкоди, оскільки це вступали у
протиріччя з соціалістичною свідомістю і правом законодавче визнання в Україні
відшкодування моральної шкоди, особливо в умовах розвитку підприємницької діяльності і
підприємництва, цілком виправдане.
При дискредитації честі, гідності і ділової репутації підприємця важливе не тільки
відшкодування майнових втрат, але і компенсація завданої йому немайнової шкоди, тому
що в багатьох випадках останнє для потерпілого важить значно більше ніж повернення
матеріальних втрат.
При заподіянні особі моральної шкоди, обов‘язок по її відшкодуванню покладається на
винних осіб незалежно від того, чи було завдано потерпілому майнової шкоди і чи була
вона відшкодована.
Згідно діючого законодавства моральна шкода може виражатися, в приниженні честі,
гідності, престижу або ділової репутації; в порушенні нормальних життєвих зв’язків за
неможливості продовження активного суспільного життя; у порушенні зв’язків; в
моральних переживаннях у зв’язку з порушенням права власності, в тому числі і
інтелектуальних, прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, а також виникнення
інших негативних наслідків [46, с.20].
Виходячи із змісту закону можна зробити висновок, що право на відшкодування моральної
шкоди мають будь-які суб’єкти підприємницької діяльності, незалежно від того чи є вони
фізичні або юридичні особи. Відносно закону “Про захист від недобросовісної
конкуренції”[18] господарюючі суб’єкти (підприємці) також мають право на відшкодування
моральної шкоди, наприклад, у разі неправомірного використання ділової репутації іншим
суб’єктом, дискредитації, тобто дій, які завдали або могли завдати шкоди діловій
репутації господарюючого суб’єкта (підприємця) і таке інше.
Але право на відшкодування моральної шкоди покладає на господарюючого суб’єкта
(підприємця) і ряд обов‘язків.
Так згідно з статтею 137 Цивільного процесуального кодексу України [3] в позовній заяві
про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, окрім загальних вимог, повинно бути
визначене, в чому виражається ця шкода, якими неправомірними діями або бездіяльністю
вона завдана; з яких міркувань позивач виходив при визначенні її розміру і якими
доказами це підтверджено.
Відповідальність за недобросовісну конкуренцію передбачає також вилучення товарів з
неправомірно використаним позначенням та копій іншого господарчого суб’єкта
(підприємця).
У разі встановлення факту неправомірного використання чужих позначень, рекламних
матеріалів, упаковки, або факту копіювання виробів заінтересовані особи можуть
звернутися з заявою про вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням
або копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця) як у виробника, так і
продавця.
На підставі заяви Антимонопольним комітетом України або його територіальним
відділенням порушується справа за результатами розгляду якої при наявності
правопорушення приймається рішення про вилучення товарів із неправомірно
використаним позначенням та копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця),
яке є обов‘язковим до виконання. Таке вилучення застосовується тільки у разі, коли
можливість змішування з діяльністю іншого господарського суб’єкта не може бути усунена
іншим шляхом [53, с.87]. Рішення про вилучення товарів з неправомірно використаним
позначенням або копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця) виконується
в порядку встановленому для виконання судових рішень.
Досить цікавим на наш погляд є питання про захист ділової репутації згідно закону “Про
захист від недобросовісної конкуренції” [18]. Громадянин або організація можуть
вимагати в судовому порядку спростування відомостей, які не відповідають дійсності або
неправдиво викладені, які ганьблять їх честь і гідність, ділову репутацію або завдають
шкоди їх інтересам, якщо особа яка їх поширює не доведе, що вони відповідають дійсності.
Виходячи з цього судовому захисту підлягає ділова репутація будь-якого суб’єкта
підприємницької діяльності. Це правило визначено досить чітко і є універсальним.
Але нове законодавство про захист від недобросовісної конкуренції визначає поняття
захисту ділової репутації тільки відносно господарських суб’єктів (підприємців), бо не всі
громадяни та організації можуть бути суб’єктами підприємництва, а тільки ті які
здійснюють відповідну діяльність. Подальша деталізація передбачає спростування
неправдивих, неточних або неповних відомостей у разі встановлення факту дискредитації.
Умовами дискредитації, як наголошувалось раніше є:
- поширення відомостей у будь-якій формі;
- відомості повинні бути неправдивими, неточними або неповними;
- вони повинні бути обов‘язково пов‘язані з особою чи діяльністю
господарюючого суб’єкта (підприємця);
- наявність або можливість наявності завдання шкоди діловій репутації
господарюючого суб’єкта.
В разі встановлення факту дискредитації господарюючого суб’єкта (підприємця)
Антимонопольний комітет, його територіальні відділення мають право прийняти рішення
про офіційне спростування неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і
спосіб визначені законодавством за рахунок порушника, який поширював ці відомості.
Таким чином захист ділової репутації суб’єктів підприємницької діяльності може
здійснюватись в порядку цивільного судочинства і в несудовому на підставі рішення
Антимонопольного комітету і його територіальних відділень. Останнє є додатковою
гарантією охорони ділової репутації господарюючих суб’єктів (підприємців).
Вчинення таких дій, як неправомірне збирання і розголошення комерційної таємниці, які
визначені законом “Про захист від недобросовісної конкуренції” [18], як недобросовісна
конкуренція тягне за собою і кримінальну відповідальність у випадках передбачених
законом.
Згідно ст. 148 Кримінального кодексу України [5] незаконне збирання з метою
використання або використання відомостей, які складають комерційну таємницю
(підприємницьке шпигунство), якщо це завдало велику матеріальну шкоду суб’єкту
підприємницької діяльності, карається позбавленням волі на строк до 3 років або
штрафом від 300 до 500 мінімальних заробітних плат. Така відповідальність настає
незалежно від того, яким способом здійснюються такі протиправні дії. Але обов’язковим є
встановлення мети використання або використання таких відомостей, а також наявність
завданої шкоди, яка в 50 і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.
Навмисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця
таємниця стала відомою в зв‘язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно
скоєно з корисливих або інших особистих мотивів і завдало велику матеріальну шкоду
суб’єкту підприємницької діяльності, карається позбавленням волі на строк від 2 років або
виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням права займати певні посади
на строк до 3 років, або штрафом до 50 мінімальних розмірів заробітної плати.
Під розголошенням необхідно розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб з
відомостями, в зв’язку з професійною або службовою діяльністю особи яка повинна
зберігати її в таємниці, а також умов, які сприяють ознайомленню з ними інших сторонніх
осіб.
Для притягнення до відповідальності за це правопорушення обов‘язково наявність
прямого умислу і спеціальної
