Правотворчість суб'єктів федерації. Правовий звичай. Правова доктрина. Принципи права. Роль судової практики. Кодифікація - Історія, теорія держави і права - Скачать бесплатно

У федеративних державах чимале значення має правотвор­чість суб'єктів федерації. Наприклад, у ФРН законодавчі повно­важення земель здійснюються в галузях, не віднесених до відан­ня Федерації. Сфера виключної компетенції земель не зазначе­на в Основному законі. До їх відання, як правило, належить регулювання місцевих питань — культура, будівництво, місцеві фінанси.

На схемі це можна зобразити так:

Зупинимося на питанні про співвідношення законодавчої діяльності Федерації і земель ФРН.

1. Виключна компетенція федерального законодавства. Закони приймаються тільки на рівні Федерації, до виключного відання якої належать загальнодержавні справи — зовнішні зносини, обо­рона і безпека, паспортизація, імміграція, фінансове і валютне регулювання, грошова емісія, інформація, зв'язок та ін. Всі вони визначені в Конституції. Федеральний законодавець може деле­гувати землям законотворчі повноваження за предметом своєї виключної компетенції. Проте, як правило, він уповноважує уря­ди земель на видання підзаконних актів з конкретних питань. Такі урядові постанови є нормативно-правовими актами земель.

2. Конкуруюча компетенція Федерації і земель. Землі можуть приймати законодавчі акти у разі невикористання Федерацією своїх законодавчих повноважень у галузі цивільних, криміналь­них, господарських, трудових, земельних, житлових, процесу­альних та інших правовідносин. Конкуруючу компетенцію не можна кваліфікувати як спільне відання Федерації і земель. За­конодавець Федерації має право ґрунтовно відрегулювати ту чи іншу сферу суспільних відносин, щоб уникнути руйнації єдино­го правового або економічного простору країни, коли інтереси однієї землі законодавчим шляхом можуть порушити інтереси іншої землі

3. Компетенція по прийняттю основ федерального законодав­ства. Федерація має право приймати основи законодавства, що:

а) регулюють правове становище посадових осіб, які перебува­ють на службі в органах земель, муніципалітетах та інших орга­нах місцевого самоврядування; б) встановлюють загальні прин­ципи організації і діяльності вищої школи, кінематографії, зем­левпорядкування і землекористування та деякі інші. Землі лише конкретизують основи законодавства.

4. Виключна компетенція законодавчої діяльності земель. До неї входить усе, що не належить до трьом попереднім. У виключ­ній компетенції земель знаходяться конституційне законодав­ство, адміністративний устрій земель, школа, культура, засоби масової інформації, в тому числі кінематографія і преса, оскіль­ки федеральні основи законодавства в цій галузі відсутні. До відання земель належить законодавство про місцеве самовряду­вання. Це правоположення призвело до формування різних си­стем місцевого самоврядування у ФРН.

Федерація має явну перевагу в сфері законодавства. На частку законодавства земель припадає лише одна десята частина всіх законів, які діють у ФРГ, що відповідає Конституції, яка прого­лосила перевагу федерального права над правом земель. Нормативні акти земель є підзаконними. У разі колізії — розбіж­ностей законів земель із загальнофедеральним законодавством — превалюють федеральні закони.

У ФРН має місце залучення земель до участі в європейській нормотворчості. Позиція земель з питань європейської нормотворчості виражається і враховується на рівні Бундесрату, де утворена спеціальна колегія.

Правовий звичай

Правовому звичаю як джерелу права відведена допоміжна роль. Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальновизнаність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійсню­ють з погляду звичаю. Це спостерігається, наприклад, у Нідер­ландах і стосується головним чином торгових порядків. Зберег­лися й інші звичаї, що визнаються не повною мірою. Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерлан­дів — «міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту» — не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 p.

Проте роль правового звичаю в країнах романо-германського типу обмежена, а в деяких із цих країн зведена на ні. Він виконує другорядну роль як джерело права внаслідок того, що історично багато які із звичаїв вже закріплені в законі. Право­вий звичай може бути лише доповненням до закону. Мабуть тільки в Італії він зберіг характер самостійного джерела права.

Правова доктрина

Правова доктрина у свій час (до XX ст.) відіграла позитивна роль. Виступаючи як одне із джерел права, вона сприяла сприй­няттю римського права. Правова доктрина створювалася в університетах і впливала на формування системи права і структуру правових норм.

З затвердженням буржуазних відносин у другій половині ХІХ ст. концептуальною основою правотворчості, тлумачення і застосування права стала доктрина юридичного позитивізму (П Лабанд, К. Бергбом — у Німеччині). Відповідно до цієї докт­рини творцем права вважалася держава, а право і закон ото­тожнювалися, тому юридичний позитивізм ще одержав назву этатичного (державницького) позитивізму. Як головний елемент правової системи розглядалося законодавство (система норматив­но-правових актів). Основна вада юридичного позитивізму поля­гала у звуженні сфери правового регулювання до законотворчо­сті. Його позитивною рисою були акцентування уваги на цінності і важливості правопорядку для суспільства, орієнтація на додер­жання законності, законослухняну поведінку.

Будучи одним із неофіційних джерел права, доктрина в XX ст. відсунута на другий план основним офіційним джере­лом — законом, про що свідчить кодификація законодавства. Проте вона і задач значно впливає на розвиток права. Нині роль правової доктрини визнається в законопідготовчій роботі й правозастосовній діяльності — при тлумаченні норм права. Доктри­на допомагає розробці сутністно-категоріального апарату юри­дичної науки, її методології, чим користується законодавець. При створенні нормативно-правового акта творець закону ке­рується науково-доктринальним підходом до розуміння права, тлумачення правової держави та інших правових категорій. При тлумаченні норм права їх застосувач удається до допомоги коментаря до кодексу, який має доктринальний-фаховий харак­тер. Коментарі видаються у Франції, Німеччини та інших кра­їнах континентального права.

Водночас було б невірним перебільшувати роль доктрини як юридичного джерела права, а тим більше вважати її пріоритет­ним джерелом. Вплив доктрини є безсумнівним, проте вона має допоміжний характер стосовно головної форми права — закону. Офіційно вона не визнавалася і не признається джерелом права.

Принципи права

Істотний вплив на створення і функціонування права справ­ляють принципи, що сформувалися внаслідок тривалого впливу теорії природного права. У Франції «загальні принципи права» склалися як джерело адміністративного права. Оскільки ця га­лузь права залишилася некодифікованого, на її не поширювала­ся концепція беспрогаленності права. Не будучи законодавче закріпленими, принципи права вироблялися адміністративни­ми судами в процесі розгляду справ. Ці суди у Франції завжди були самостійні і не підпорядковувалися яким-небудь органам у системі загальних судів. Нині спеціалізація судів допомагає гли­бше проникати в сутність розглядуваних справ, приймати ква­ліфіковані рішення. Важливу роль при цьому грає адміністратив­ний прецедент.

З огляду на самостійну діяльність адміністративних судів Державна рада Франції (вища інстанція в системі адміністрати­вних судів) сформулювала поняття загальних принципів права. Їх пріоритетом проголошено справедливість. Це означало, що справа вирішувалася на основі правосвідомості правозастосувача, що було обумовлено соціальними процесами конкретної іс­торичної епохи. Незабаром під впливом відродженої теорії при­родного права принципи гали оцінювати як свого роду вище право, за допомогою якого може бути доповнена і реформована правова система. Одночасно на всю правову систему поширила­ся ідея про прогаленність права. Принципи матеріального права (заборона зворотної дії закону, захист прав людини і т.ін.) і про­цесуальні гарантії прав людини (право бути вислуханим, право на захист і т.ін.) згодом набули універсального значення і най­більш чітко проявляються в галузі основних прав людини. Як важлива частина права, вироблена судовою практикою, вони покликані сприяти захисту прав громадян від порушень владни­ми державними структурами.

У ФРН аналогічний підхід до тлумачення принципів права розроблявся на іншому історичному тлі. Природно, нацистське законодавство після Другої світової війни було заборонено. За­кон став оцінюватися з позиції верховенства права. Конституція ФРН закріпила положення, відповідно до якого судді пов'язані «законом і правом». У рішеннях Федерального Верховного суду ФРН стало звичайним підкреслювати, що право ширше за зако­нодавство. Федеральний Верховний суд і Федеральний Консти­туційний суд ФРН у серії рішень встановили, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає «деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у пози­тивній формі».

Для вирішення справи судді звертаються до права як до надпозитивної (понадзаконної) справедливості у випадках: 1) наяв­ності прогалин у законі; 2) буквального тлумачення норм зако­ну, що породжує відхід від намірів законодавця.

У деяких країнах, що належать до романс-германського типу правової системи, загальні принципи права прямо закріплені в законі як джерело права у разі наявності прогалин, наприклад, у цивільних кодексах (Австрія, Греція, Іспанія, Італія).

Принципи права країн романо-германського типу — тради­ційні правові цінності, що формувалися століттями. Починаючи з 50-х років XX ст. вони розвиваються під впливом інтеграційних процесів, що відбуваються в рамках Європейського співтовари­ства. У практиці Європейського суду сформувалося поняття «за­гальні принципи, характерні для права держав-членів». Воно було сформульовано ще в період існування Європейського об'єднан­ня вугілля і сталі, а згодом знайшло закріплення в Договорі про створення ЄЕС. «Загальні принципи, характерні для права дер­жав-членів» розглядаються як складова частина права Європей­ського співтовариства, їх порушення вважається підставою для скасування в судовому порядку актів співтовариства. На думку Європейського суду, відображеній в деяких рішеннях, джерелом формування цих принципів є конституційні традиції держав-чле­нів, Європейська конвенція прав людини та інші міжнародні-правові акти.

Роль судової практики

Судову практику можна віднести до допоміжного джерела права романо-германского типу. Відповідно до чинної доктри­ни права (правові норми приймаються парламентом і уповнова­женими ним органами) судовій практика не відведена роль дже­рела права. Проте об'єктивно спостерігається явне зростання ролі судового прецеденту в правотворчій діяльності держави, чому спри­яють:

1) недосконалість законодавства (суперечності і прогалини в ньому);

2) піднесення «третьої влади» — судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону таким чином, що народжуються нові норми, так звані правоположення судової практики. Вони в основному є результатом ді­яльності суддів касаційних судів як вищих судових інстанцій. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прий­нятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприй­матися іншими судами при рішенні подібних справ як фактич­ний прецедент (наприклад, постанови Касаційного суду і Держа­вної ради Франції). Норми — правоположення судової практики повинні враховуватися всіма юристами, що застосовують право. З цією метою вони публікуються в судових збірниках і довідни­ках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юри дичного джерела права підтверджується постійним виданням су­дових збірників і довідників. У ряді країн (Нідерланди та ін.) офі­ційне опублікування прецедентів не практикується. Найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція», періодичних юридичних виданнях.

Використовуючи казуїстичний підхід, судді нерідко виступа­ють «заступниками» законодавця, особливо тоді, коли законо­давець широко сформулював норми права і тим самим відкрив простір для розширювального тлумачення і творчості. Так, у Нідерландах творча функція судової влади декілька вище, ніж у ряді країн романо-германського права. Це пояснюється тим, що нідерландський законодавець утримався від врегулювання де­яких питань, залишивши їх суддям. Часткова кодификація кон­ституційного права дозволила судовій практиці взяти на себе функцію захисту прав громадянина не тільки в судово-охорон­ному, а й у правотворчому відношенні. Проте прецеденти не набули такої ж престижности, як закон.

Між нормами, відпрацьованими судовою практикою, і нор­мами, створеними законодавчим органом, є розходження. Дія судової практики в країнах романо-германського типу відбувається в межах, встановлених законодавцем. Створена судовою практикою правова норма носить обмежений характер, оскільки не володіє такою ж загальністю і узагальненість як норма права, що виходить від парламенту. При розгляді нової справи вона може не враховуватися. У цьому полягає головна відмінність норми, створеної в процесі судової діяльності країн, що належать до романо-германського типу, від пріоритетного становище судового прецеденту в країнах англо-американського права.

Отже, романо-германський тип правової системи характеризується пріоритетом норми, що міститься в законодавчих актах. Проте він припускає і пошук кожним юристом у конкретному питанні рішення, що відповідає принципу справедливості.

Кодифікація

Континентальні системи ще відомі як кодифіковані правові системи, оскільки їх відмітною рисою є наявність кодексів з високим рівнем узагальнення і систематизації значної частини законодавства. Тут велике значення надається підготовчим законопроектним роботам, коментарям авторів до проектів зако­нів, матеріалам обговорень. Вони використовуються в процесі офіційного тлумачення законодавства.

Особливості кодификації в країнах романо-германського типу полягають у такому.

1. Розробляються кодекси галузевого характеру. Вже перші з них — Французький цивільний кодекс 1804 p.. Німецьке Цивіль­не уложення 1896 p.. Швейцарський цивільний кодекс 1907р. та ін. — мали галузеву спрямованість. Таку ж спрямованість вони мають і нині, хоча у них з'явилися явно виражені особливості.

2. У кодекси включаються як законодавчі, так і підзаконні акти. Це пояснюється значною роллю делегованої правотворчості — делегування парламентом низки повноважень щодо ви­дання законів уряду.

3. Створюються кодекси і комплексно-галузевого характеру (комплексне законодавство). В них містяться норми декількох галузей права для регулювання відносин у конкретній сфері про­мисловості, господарства чи культури.

У кодексах і законах кожної держави висвітлюються особ­ливості внутрішньополітичного життя країни та її правових традицій.

У Франції законодавство зберігає традиційну наполеонівську форму систематизації — цивільний, кримінальний та інші кодек­си, зміни в яких також проводяться шляхом видання законів, якщо законодавець не наказує іншого. Юридичну чинність збе­рігає дотепер й Декларація прав людини і громадянина 1789 p. як складова частина Конституції Франції 1958 p. Також має юри­дичну силу преамбула до Конституції 1946 p., що містить розго­рнутий виклад демократичних прав і свобод громадян. З п'ятьох наполеонівських кодексів три — Цивільний, Торговий і Кримі­нальний — визнаються, як і раніше, чинними, хоча вони і за­знали значних змін. Адміністративний і Цивільні кодекси слу­жать формою консолідації законів, декретів, регламентів уряду, судових рішень і міжнародних актів Спроба звести трудове законодавство до «трудового кодексу» вдалася лише частково. У результаті утворилися скоріше компілятивні зібрання норма­тивно-правових актів, ніж єдиний, зведений, юридичне і логіч­но цілісний, внутрішньо узгоджений нормативний акт.

Відійшовши від традиційної класичної кодификації, Фран­ція віддала перевагу консолідації — упорядкуванню нормативних актів шляхом логічного перегрупування, виробленого, як пра­вило, без зміни змісту складових їх норм. Результатом такої фор­ми систематизації нормативно-правових актів стали галузеві збір­ники, що включають норми як законодавчих, так і підзаконних актів, які не зазнали переробки і удосконалення.

Після оформлення Бельгії як самостійної держави (1830 p.) основу її законодавства склали п'ять французьких кодексів: Ци­вільний, Торговий, Кримінальний, Цивільний процесуальний, Кримінально-процесуальний. Цивільний кодекс з тією ж струк­турою діє і нині, щоправда, зі зміненим змістом. Торговий ко­декс (прийнятий у 1872 p.). Кримінально-процесуальний кодекс (прийнятий у 1878 p.) включали і нині містять розділи, запози­чені із кодексів Франції. У такому ж плані складений і прийня­тий у 1967 p. Судовий кодекс, що регулює організацію судів, трибуналів, їх компетенцію і порядок діяльності.

В Італії, так само, як і у Франції, кодификація здійснюється з XIX ст. Вона провадиться головним чином відповідно до галу­зей права: Цивільний, Торговий, Цивільний процесуальний, Кримінально-процесуальний (1865 p.) кодекси. Пізніше два із них були удосконалені з техніко-юридичної сторони — Торговий (1882 p.) і Кримінально-процесуальний (1913 р.). У 1889 p. був прийнятий перший Кримінальний кодекс, який містив широко подану систему обставин, що пом'якшують покарання, і відмо­ву від смертної кари. У 1930 p. він був замінений новими Кримі­нальним і Кримінально-процесуальними кодексами. У наші дні діє Кримінально-процесуальний кодекс 1988 p., що спростив вирішення деяких процедурних питань і правовий статус учасни­ків судового процесу.

Продовжує діяти Цивільний кодекс Італії 1942 p., який за структурою наближається до французького кодексу, ніж до ні­мецького. На ньому позначився вплив і швейцарського зобов'я­зального закону. На відміну від більшості країн Європи (Іспанії, Бельгії, Португалії, Австрії, Німеччини), де є окремі торгові ко­декси, італійський Торговий кодекс 1882 p. входить до складу Цивільного кодексу 1942 p. Навігаційний кодекс 1942 p. є істот­ним доповненням до Цивільного кодексу.

Цивільний кодекс і Закон про шлюб зазнали поступових змін щодо розлучення. Тривалий час в Італії не дозволялося розлу­чення. Внаслідок значного впливу католицької церкви допуска­лося лише юридичне оформлене роздільне проживання чолові­ків. Тільки в 1987 p. був прийнятий закон № 47, яким роздільне проживання чоловіків протягом трьох років визнавалося достат­ньою підставою для розлучення. Було передбачено чергове ви­конання батьківських обов'язків розлученими чоловіками.

У ФРН серед форм систематизації законодавства перевага віддається консолідації. Відповідно до закону 1958 р. про зібрання федерального права систематизації підлягають видання, в яких публікуються закони і підзаконні акти. Сюди не входять закони про державний бюджет, акти про тарифи, статути публічно-пра­вових корпорацій і фірм та ін. За період 1958-1963 pp. були опубліковані «Зібрання федерального права» — зібрання чинно­го законодавства ФРН, систематизоване по таких головних га­лузях права і напрямках діяльності держави: державне і консти­туційне право; управління; правосуддя; цивільне і кримінальне право; оборона; фінанси; господарське право; трудове право, соціальне забезпечення, забезпечення жертв війни; зв'язок, шляхи сполучення, водяний транспорт.

Кодекси країн континентальної Європи мають певну схо­жість, що пояснюється впливом традицій римського права не тільки на положення приватного права, а й на методи створення нових положень. Так, цивільні кодекси побудовано за пандектною системою — загальна частина, речеве право, зобов'язальне право, спадкове право. Конкретні непринципові розходження в їх структурі виникли з моменту появи перших значних кодексів. У Німецькому цивільному уложенні 1896 p. виділено Загальну частину. В Французькому цивільному кодексі 1804 p. Загальної частини практично немає, а міститься лише стислий Вступ­ний титул про опублікування, дію і застосування законів узагалі (на зразок Конституції).

Новий Цивільний кодекс Нідерландів, за прикладом Швей­царії та Італії, об'єднує в одному акті цивільне і торгове право, тобто охоплює всю галузь приватного права. У ньому жодна правова доктрина не є переважною, і іноземний вплив збалан­сований. Робота над кодексом була розпочата в 1945 р. професором Е.М. Майерсом. Планувалося, що кодекс буде складатися з дев'яти книг. Перша книга повинна була регулювати поло­ження фізичних осіб, сімейні стосунки; друга — право акціонер­них компаній, спілок та ін. Третя книга присвячувалася майно­вим відносинам, четверта — спадковому праву, п'ята — речево­му праву, шоста — загальним нормам зобов'язального права, сьома — окремим типам договорів, восьма — договорам переве­зення, дев'ята — патентному і винахідницькому праву (від цієї книги відмовилися). Книги Цивільного кодексу набирали чин­ності в міру їх підготування. Так, перша книга набрала чинності в 1970 p. Друга книга діє з 1976 p. Восьма книга була частково прийнята в 1979 p. Цивільний кодекс у цілому набрав чинності в 1992 p. Він становить собою добре продуману систему. До ньо­го включено Загальну частину (Книга 3), дія якої не поширю­ється на «Право осіб», «Сімейне право» (Книга 1) і «Право юри­дичних осіб» (Книга 2). Вважається, що зі створенням нового Цивільного кодексу в Нідерландах відбулася рекодифікація ци­вільного права[1].

[1] Див.: Правовая система Нидерландов / Под ред. В. В Бойцовой, Л.В. Бойцо­вой. - М., 1998.- С. 224.