У принципі, правовий стан іноземців, як і правовий стан власних громадян і апатридів, встановлюється державою, на території якої вони знаходяться, але з урахуванням відповідних загальновизнаних норм загального міжнародного права, зокрема, що стосуються можливості захисту їх прав, і державою їхньої національної приналежності.
Іноземцями називаються особи, які, проживаючи на території певної держави, не є її громадянами і мають громадянство іншої держави або не мають такого взагалі. Як відзначалося, поняття «іноземець» носить комплексний характер і охоплює іноземних громадян і осіб без громадянства (апатридів). Таке поняття відповідає Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 року.
Проте в різних державах спостерігається неоднакове відношення до поняття «іноземець», від якого прямо залежить визначення правового стану іноземців. Деякі держави, як відзначалося, відносять до таких осіб, що мають громадянство іноземної держави, і осіб без громадянства. Хоча в поточному законодавстві України це поняття носить комплексний характер, Конституція України закріплює поняття «іноземець» і «особа без громадянства» окремо. Інші держави вважають іноземцями лише осіб, що мають громадянство іншої держави. Так, відповідно до законодавства колишнього СРСР, іноземними громадянами в СРСР признавалися особи, що не були громадянами СРСР і які мали доказ своєї приналежності до громадянства іноземної держави. При відсутності такого доказу вони розглядалися як особи без громадянства.
Кожна країна установлює свій правовий режим перебування іноземців. Проте сучасне міжнародне право вкрай негативно ставиться до будь-яких форм дискримінації іноземців, і держави негайно вживають відповідних заходів до тих, хто обмежує права їхніх громадян. Достатньо пригадати бурхливу реакцію влади Російської Федерації на початку 1998 року у відповідь на звернення громадян Росії і російськомовних осіб, що мешкають у Латвії, і вжиті ними репресалії стосовно цієї держави, де обмежувалися права такого населення. Такі дії стали проявом дипломатичного захисту.
Дипломатичний захист є важливим інститутом у забезпеченні прав і законних інтересів іноземних громадян державою їхнього громадянства.
Під дипломатичним захистом розуміється звичайно заява протесту відповідній державі, вимоги відновити порушені права даних іноземців і компенсувати нанесену їм матеріальну та іншу шкоду. При цьому слід пам'ятати, що дипломатичний захист повинен здійснюватися в межах норм законодавства держави перебування і її міжнародних зобов'язань. Адже її мета полягає в забезпеченні правового режиму іноземців стосовно своїх громадян на території певної держави.
У разі порушення громадянином патримоніальної держави законодавства держави перебування, дипломатичний захист зводиться до з'ясовування істинних фактів правопорушення і надання йому необхідної правової допомоги (добір адвокатів, представлення його інтересів у суді і т.д.).
Дипломатичний захист виступає в якості інституту як міжнародного, так і внутрішньодержавного права. За міжнародним правом будь-яка держава має право, але не зобов'язана надавати дипломатичний захист своїм громадянам на території інших держав. Держави у своїх взаємовідносинах повинні шанувати це право.
Умови виникнення в держави права на дипломатичний захист містяться в даний час у статті 22 розроблю-вального Комісією міжнародного права ООН Проекту статей про відповідальність держав. Вона говорить: «Якщо поводження держави створило ситуацію, що не відповідає результату, передбаченому міжнародним зобов'язанням про відповідне поводження з іноземними фізичними або юридичними особами, але з зазначеного зобов'язання випливає, що даний або еквівалентний результат може проте бути забезпечений наступним поводженням держави, порушення цього зобов'язання в наявності лише в тому випадку, якщо дані фізичні або юридичні особи безуспішно вичерпали доступні їм ефективні внутрішні можливості з метою досягнення передбаченого цим зобов'язанням відповідного звернення, або, якщо це було недосяжно, еквівалентного по-водження » .
Звідси звернення держави до дипломатичного захисту фізичних осіб її національної приналежності можливо лише за умови вичерпання ними внутрішніх можливостей, передбачених законодавством держави, на території якої вони знаходяться, тобто після безуспішного звернення до компетентних органів держави перебування.
За внутрішньодержавним правом більшості держав надання дипломатичної допомоги своїм громадянам за рубежем — їхній обов'язок. У статті 25 Конституції України проголошується: «Україна гарантує піклування і захист своїм громадянам, що знаходяться за її межами». У цьому випадку громадяни мають право вимагати від своєї держави надання їм дипломатичного захисту при перебуванні в іншій державі, а держава громадянства зобов'язана надавати їм цей захист.
Якщо дипломатичний захист не призвів до бажаного результату, то в наявності правопорушення відповідної держави і виникнення її міжнародної відповідальності з усіма наслідками, що випливають із цього.
Таким чином, стосовно індивідів право захисту їхніх знехтуваних прав виникає не тільки в держави їхньої національної приналежності, але й у всіх інших держав і в міжнародного співтовариства держав у цілому, коли, зокрема, мова йде про їхню дискримінацію за будь-якими ознаками або у випадках серйозних порушень міжнародних зобов'язань, що стосуються захисту людської особистості як такої, таких, як міжнародні зобов'язання, що забороняють рабство, геноцид, апартеїд та інші аналогічні нелюдські дії
Тому потрібно мати на увазі, що режим іноземців визначається не тільки внутрішнім законодавством, але і нормами міжнародного права, у тому числі й двосторонніми договорами держав, у яких сторони встановлюють становище своїх громадян в іншій державі, що домовляється.
Держава перебування встановлює правовий режим іноземців, що не повинний суперечити загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права, міжнародним зобов'язанням держави, узятим у рамках двосторонніх і багатосторонніх договорів.
Правовий режим іноземців являє собою сукупність їхніх прав і обов'язків на території даної держави.
Еволюційний розвиток поглядів і практики на визначення правового стану іноземців від мінімального міжнародного стандарту до існуючих нині правових режимів відбувався в XX сторіччі- Він прямо був пов'язаний насамперед із бурхливим розвитком загальних і різнобічних зв'язків між людьми. Домінували тут, безумовно ж, економічні зв'язки, але свою роль зіграв і факт прогресуючого росту чисельності людства, якому стає тісно в рамках однієї держави. Бурхливий розвиток транспортних засобів дав людям можливість стрімко пересуватися з одного кінця земної кулі в інший. Тому від практики мінімального міжнародного стандарту для іноземців державами був зроблений достатньо швидкий перехід до правового режиму,що встановлюється конкретною державою.
Мінімальний міжнародний стандарт визначався як сукупність певних прав, якими повинний володіти іноземець у даній державі. На практиці визначення цієї сукупності виявлялося достатньо складним у силу того, що нерідко виникала колізія між питанням про зміст стандарту і методом його реалізації: наприклад, правосуддя, що погано працює, зводило нанівець наданий іноземцю обсяг судового захисту. Недоліком також виявлялася відсутність єдиного стандарту, що утрудняло застосування державами принципів взаємності. Спроби уточнення стандарту шляхом уведення додаткових визначень («розумне піклування» або «належна дбайливість» про іноземця, потім «основні права людини») хоча і допомогли певним чином просунути вирішення проблеми, але залишалися недостатніми і вимагали якісно іншого рішення, що і було знайдено за допомогою введення національного режиму.
Національний режим у даний час є одним із двох видів правового режиму, включаючи режим найбільшого сприяння, що встановлюються державами стосовно іноземців.
Національний режим припускає наявність такого обсягу прав і обов'язків в іноземців, що практично нічим не відрізняється від обсягу прав і обов'язків, наданих державою їхнього перебування для власних громадян.
Мова, таким чином, йде про фактичне зрівняння статусу іноземців у тій або іншій сфері з громадянами країни перебування, за деякими, звичайно, винятками.
У відповідності зі статтею 26 Конституції України іноземці й апатриди, що знаходяться в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі ж обов'язки, як і громадяни України — за винятками, встановленими Конституцією, законами або міжнародними договорами України. Закріплений Конституцією національний режим для іноземців знаходить свою детальну регламентацію і конкретизацію в Законі України від 4 лютого 1994 року «Про правовий статус іноземців». У цьому законі містяться обмеження в правовому статусі іноземців у таких сферах:
— політичній (іноземці не можуть бути членами
політичних партій України; вони не можуть обирати
_ і бути обраними в органи державної влади і місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумах; їм обмежений доступ до державної служби);
— відношення до військової служби (на іноземців не поширюється загальний військовий обов'язок, вони не проходять військову службу в Збройних Силах України й інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України);
— право на пересування (вони можуть пересуватися на території України й обирати місце проживання в ній відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України; такий порядок може містити певні обмеження в пересуванні і виборі місця проживання, що допускаються, коли це необхідно, для забезпечення безпеки України, охорони суспільного порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів її громадян та інших проживаючих в Україні осіб);
— право в'їзду-виїзду іноземців (може встановлюватися безвізовий режим в'їзду-виїзду іноземців, або навпаки, дозвільний порядок в'їзду і виїзду громадян певної держави);
— установлення меж карної, цивільної й адміністративної юрисдикції (іноземці, наприклад, не можуть бути суб'єктами деяких правопорушень, наприклад зрада Батьківщині, ухилення від військового обов'язку, вони не вправі придбати у власність землю і т.д.).
Режим найбільшого сприяння виражається в наданні іноземцям такого обсягу прав і обов'язків, що нічим не відрізняється від обсягу прав і обов'язків, наданого державою перебування громадянам будь-якої третьої держави на своїй території. Режим найбільшого сприяння передбачається звичайно в міжнародних договорах, дуже часто в торгових угодах. Він використовується для виключення дискримінації серед іноземців.
У деяких випадках до іноземців може застосовуватися спеціальний режим, відповідно до якого їм даються в якійсь сфері певні права або покладаються відповідні обов'язки. При цьому характер і обсяг таких прав і обов'язків звичайно відрізняється від прав і обов'язків своїх громадян. Такий режим характеризується певною двоїстістю: при ньому іноземці можуть мати або більше прав, ніж свої громадяни, або бути обмеженими в правах у порівнянні з ними.
Слід враховувати, що в чистому виді жодний із зазначених вище режимів, як правило, не застосовується. Частіше усього в одній сфері іноземці мають національний режим, а в інший (або інших) — спеціальний. Крім того, на режим .іноземних громадян із конкретної держави впливає характер відносин між цією державою і державою перебування.
В даний час більшість держав використовує дозвільний порядок в'їзду і виїзду як іноземців, так і своїх громадян. Хоча в силу укладених міжнародних угод цей порядок може носити спрощений (безвізовий) характер. Наприклад, 25 червня 1996 року була укладена Угода між Україною і Польщею про взаємні безвізові поїздки (набрала сили з 17 вересня 1997 року), що передбачає безвізовий режим. За станом на 1 січня 2001 року в України було понад 20 угод з різними державами про безвізовий режим в'їзду, у тому числі з Аргентиною, В'єтнамом, Туреччиною, Чилі й ін. Проте останнім часом спостерігається зворотна тенденція, пов'язана з розширенням Європейського Союзу, держави-члени якого хочуть захистити себе візовою політикою від нелегальної імміграції. Так, у квітні 2000 року уряди Чехії і Словаччини денонсували угоду про безвізовий в'їзд громадян України, укладену ще СРСР і Чехословаччиною в 1981 році, відповідно до чого із 28 червня 2000 року був уведений візовий режим між Україною і Чехією, Україною і Словаччиною. В міру розширення ЄС на Схід візовий режим для громадян України буде введений Угорщиною, Румунією і Польщею.
Водночас слід зазначити, що держави-члени ОБСЄ, у тому числі й Україна, у Гельсінському заключному акті 1975 року й інших документах цієї організації, зокрема, що стосуються «людського виміру» загальноєвропейського процесу, узяли на себе зобов'язання зі спрощення процедур в'їзду і виїзду як для своїх громадян, так і іноземців, із метою розширення можливостей взаємних контактів людей із різних держав у професійній, науковій, культурній, особистій і інших сферах. Крім того, слід пригадати зміст статті 13 Загальної декларації прав людини, що встановлює: «І. Кожна людина має право вільно пересуватися і вибирати собі місце проживання в межах кожної держави. 2. Кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну». Загальновідомо, що саме ці положення явилися підставою для позиції СРСР, що утримався при голосуванні в 1948 році за резолюцією Генеральної Асамблеї ООН про прийняття Загальної декларації прав людини. І для цього були свої доводи, адже «залізна завіса», як добровільне жорстке обмеження контактів населення своєї країни з зовнішнім світом, дотепер є одним із символів тоталітарних режимів. Демократичні ж держави, як вважається, повинні бути зацікавлені як із політичної, так і з економічної точки зору в послідовному і неухильному виконанні ст. 13 Загальної декларації прав людини.
Стаття 25 Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 року містить перелік підстав, що перешкоджають в'їзду іноземця в Украйну:
— якщо цей в'їзд завдасть шкоди безпеці України, охороні суспільного порядку, охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України й інших осіб, що мешкають в Україні;
— якщо при оформленні візи були подані свідомо неправильні відомості або підроблені документи;
— якщо паспорт або документ, що його заміняє, і віза фальсифіковані або зіпсовані чи не відповідають установленому зразкові;
— якщо в пункті пропуску через державний
кордон ним були порушені прикордонні або інші
правила перетинання кордону України;
— якщо виявлені факти порушення законодавства
України під час попереднього перебування в ній.
Як вважається, перша вищевказана підстава, що не
дозволяє іноземцю в'їхати в Украйну, є дуже розпливчастою, а тому потребує більшої конкретизації за допомогою вказівки родових або конкретних складів правопорушень.
Виїзд іноземців з України також здійснюється по дійсних національних паспортах або документах, що їх заміняють. При цьому вони повинні одержати виїзну візу, якщо інше не передбачено українським законодавством.
Відповідно до законодавства України виїзд іноземцю з України не дозволяється, якщо проти нього ведеться дізнання^або попереднє слідство, або кримінальна справа розглядається судом, — до закінчення справи; якщо він засуджений за вчинення злочину, — до відбуття терміну покарання або звільнення від покарання; якщо його виїзд суперечить інтересам безпеки України. Виїзд іноземця може бути відкладений до виконання ним майнових зобов'язань перед фізичними і юридичними особами в Україні (стаття 26 Закону України «Про правовий статус іноземців»).
У цьому Законі також регламентується порядок транзитного проїзду іноземців через територію України, він дозволяється при наявності транзитних віз, якщо інше не передбачено законодавством України. Правила в'їзду в Украйну іноземців, їхнього виїзду з України і транзитного проїзду через її територію установлюються відповідно до дійсного Закону Кабінетом Міністрів України і підлягають опублікуванню (статті 27 і 28).
Правовий стан іноземців подвійний. З одного боку, вони, являючись громадянами своєї держави, повинні виконувати закони цієї держави, а з іншого, — підпорядковуватися законодавству держави перебування і, отже, підпадають під юрисдикцію цієї держави. Ситуація може ускладнитися, якщо закони двох держав, обов'язкові для виконання іноземцем, суперечать один одному. У такому випадку говорять про конкуруючу юрисдикцію держав.
Щоб уникнути подібних правових колізій, у сучасному міжнародному праві спостерігається стійка тенденція поширювати права людини, зафіксовані в найбільш важливих міжнародних актах, на іноземців і осіб без громадянства. На практиці дана тенденція виявляється в тому, що багато держав, у тому числі й Україна, надають іноземцям національний режим. Іноземець, знаходячись на території якоїсь держави, має права, надані йому на основі норм внутрішньодержавного і міжнародного права. Водночас іноземець повинний виконувати і певні обов'язки, головний з яких полягає в дотриманні конституції і законодавства держави перебування. За невиконання своїх обов'язків іноземець може притягатися до цивільної, адміністративної і кримінальної відповідальності, якщо на нього не поширюються дипломатичні привілеї та імунітети.
Іноземець притягається до зазначених видів відповідальності на тих же підставах, що і громадяни держави, де перебуває іноземець, якщо інше не передбачено в законодавстві і міжнародних договорах цієї держави. Що стосується карної юрисдикції, то іноземець, як правило, не несе відповідальності на території держави перебування за злочини, вчинені ним на території якоїсь іншої держави, якщо ці злочини не торкаються законних інтересів держави перебування. У такому випадку заінтересована держава може просити іншу державу про видачу злочинця, що знаходиться на її території.
Видача злочинця (зкстрадиція) — це передача його однією державою, на території якої він знаходиться, іншій державі, громадянином якої він є або на території якої він учинив злочин, або державі, що потерпіла від цього злочину, для притягнення його до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.
Якщо вимога про видачу того самого злочинця надходить від декількох держав, превага віддається державі, на території якої було вчинено злочин. Право видачі злочинців є суверенним правом кожної держави.
При видачі злочинців дотримуються такі правила:
1) власні громадяни, як правило, не видаються;
2) звичайно не підлягають видачі особи, що
учинили політичні злочини;
3) видача злочинця є обов'язковою в тому випадку, якщо інкримінований йому злочин підпадає під дію договору про видачу і карно як за законами держави, що вимагає видачі, так і за законами держави, що видає;
4) особи, які видаються, можуть бути засуджені тільки за той злочин, що послужив підставою для вимоги видачі;
5) видача злочинців відбувається за розпорядженням органів держави, що здійснює видачу.
У видачі злочинця може бути відмовлено, якщо він учинив у державі, що вимагає його видачі, злочин, який по законодавству країни перебування не є злочином, або якщо за вчинений ним злочин у державі, що вимагає його видачі, передбачене покарання у виді страти.
Переговори з питань видачі ведуться по дипломатичних каналах. Видача злочинців регулюється як національним законодавством держав, так і міжнародними договорами.
Зкстрадиція звичайно здійснюється на умовах двосторонніх або багатосторонніх договорів про надання правової допомоги у кримінальних справах. У міжнародному праві існують звичайна і договірна норми про невидачу власних громадян у руки правосуддя іншої держави. Виключенням є військові злочинці: їх видають державі, на території якої вони чинили свої злодіяння, або в руки міжнародних трибуналів відповідно до договірного або звичайного права.
Слід зазначити, що в законодавстві багатьох держав передбачена така міра відповідальності іноземців, як виселення з країни. У статті 32 Закону України «Про правовий статус іноземців» міститься указівка на те, що іноземець може бути виселений за межі України за рішенням органів внутрішніх справ або Служби безпеки України, якщо:
— цього вимагають інтереси забезпечення безпеки України або охорони суспільного порядку;
— це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
— він грубо порушив законодавство про правовий статус іноземців в Україні.
Виходячи з позицій об'єктивності і примату прав і свобод людини, варто знову зазначити на дуже розпливчастий характер формулювань, що можуть тлумачитися державними органами України розширювально і досить довільно.
Відповідно до положень статті 32 іноземець може звернутися в суд для оскарження рішення про його виселення. Проте це звернення не припиняє виконання рішення про виселення.