І. Поняття повторності. У частині 1 ст. 32 вказується, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. У частині 3 цієї ж статті законодавець визнає повторним вчинення двох або більше злочинів і у випадках, передбачених різними статтями, коли це прямо встановлено в Особливій частині КК. З цих положень закону можна зробити висновок і про саме поняття повторності злочинів, і про її види. Повторність злочинів, як випливає із цих статей КК, припускає наявність таких ознак: а) особою (групою осіб) вчинено два або більше самостійних одиничних злочинів. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 185, наприклад, вказує, що крадіжка чужого майна визнається повторною, якщо вона була вчинена після будь-якого посягання, 8* 227 Розділ XIII пов'язаного з заволодінням майном. Тим самим закон встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, причому має на увазі одиничні самостійні злочини (викрадення шляхом крадіжки або вимагання тощо). Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Повторність може мати місце при поєднанні двох або більше «простих» одиничних злочинів, триваючих, продовжуваних або, наприклад, складених злочинів. Так, повторність наявна при поєднанні таких простих злочинів, як крадіжка і шахрайство, або таких двох триваючих злочинів, як ухилення від сплати податків і незаконне збереження зброї; такого складеного злочину, як розбій, і такого «простого», як крадіжка тощо. Для поняття повторності не має значення, були обидва (або більше) злочини, закінченими чи один з них був лише готуванням до злочину або замахом на нього. Для поняття повторності байдужі і форми співучасті (у перший раз мав місце злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а в другий — співучасть з розподілом ролей) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утворював собою повторність: в одному випадку він міг бути виконавцем, а в іншому — пособником і т. ін.; б) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються не одночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу. Так, першою вчиняється крадіжка, потім, наприклад, шахрайство або послідовно дві крадіжки і т. ін.; в) для повторності не має значення була або не була особа засудже на за раніше вчинений нею злочин. І дійсно, якщо звернутися до ста тей КК, в яких передбачається повторність, то в жодній з них не сказа но, що особа повинна або, навпаки, не повинна бути засуджена за ра ніше вчинений злочин. Скрізь у цих статтях (наприклад, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 185 і т. д.) вказується на вчинення злочину повторно без будь- яких обмежень. Таким чином, повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випад ках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший; J г) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності або на цей злочин поширилася амністія чи за нього була погашена або знята судимість. В усіх таких випадках раніше вчинений злочин визнається юридично нікчемним, про нього наче забувають. Саме це положення пря- 228 Повторність, сукупність і рецидив злочинів мо зафіксоване в ч. 4 ст. 32, де сказано, що «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Це положення є важливим. Дійсно, якщо ми визнаємо наявність, наприклад, повторності зґвалтування, то повинні кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 152, яка передбачає позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років. Якщо ж така повторність виключається через те, що за перший з цих злочинів була погашена судимість, зґвалтування буде кваліфіковане за ч. 1 ст. 152, як вчинене вперше, і тягне за собою покарання від трьох до п'яти років позбавлення волі. 2. Види повторності злочинів. У понятті повторності було зазначено, що вона має місце незалежно від того, була або не була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. Цього цілком достатньо, щоб визнати існування двох видів повторності злочинів: 1) повторність злочинів, не пов'язана з засудженням винного за раніше вчинений ним злочин; 2) повторність злочинів, пов'язана з засудженням винного за раніше вчинений ним злочин. Повторність, пов'язану з засудженням за раніше вчинений злочин, називають рецидивом. Про рецидив, його кваліфікацію, види йтиметься в § 5 цього розділу.
Спочатку розглянемо повторність, не пов'язану з засудженням за раніше вчинений злочин, або, як її іноді називають, фактичну повторність. її зміст розкривається шляхом аналізу її видів, певним характером злочинів, які створюють її. Цими видами є: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК сказано про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією самою статтею або частиною статті КК, а в ч. З ст. 32 — про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК. На підтвердження цього положення звернемося також до інших статей КК. У будь-якій статті, де повторність фігурує як кваліфікуюча ознака, сказано, що вона має місце, коли їй передувало вчинення такого ж самого, однакового, тотожного злочину. Наприклад, у ст. 185 КК встановлена відповідальність за крадіжку чужого майна громадян. У частині 1 цієї статті сказано, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається, і далі йде санкція. Частина 2 цієї статті передбачає крадіжку, вчинену повторно. Звідси очевидно, що ч. 2 ст. 185 передбачає відповідальність за випадки, коли особа (група осіб) вчинила не 229 Розділ XIII менше двох крадіжок, тобто припускає повторність однакових (за складом), тотожних злочинів. Або ще приклад: у ст.149 встановлена відповідальність за різні форми торгівлі людьми, а в ч. 2 цієї статті — за вчинення тих же дій повторно. Це означає, що злочини, які входять до повторності, однакові, тотожні за своїми юридичними ознаками. Отже, можна зробити висновок — закон прямо передбачає такий вид повторності, як повторність тотожних злочинів. Проаналізуємо далі статті закону, що стосуються повторності. Звернемося зокрема до примітки 1 до ст. 185 КК. Відповідно до її змісту шахрайство, наприклад, вважається повторним, якщо йому передувало вчинення крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, викрадення вогнепальної зброї, бойових припасів і вибухових речовин тощо. Отже, виявляється, що шахрайство визнається повторним, якщо йому передували, наприклад, грабіж або навіть розбій. У цьому разі йдеться не про повторність однакових, тотожних, злочинів, а про повторність подібних, близьких між собою низкою ознак злочинів. Наприклад, та сама крадіжка і вимагання — злочини не тотожні, але через їх певну подібність вони можуть утворити повторність, якщо вчинені в цій послідовності. Далі, у деяких статтях, які передбачають відповідальність за злочинні дії з наркотичними засобами, зазначено, що вони вважаються повторними, якщо їм передувало вчинення будь-якого із злочинів, пов'язаних з незаконним обігом цих речовин (ч. 2 статей 308 і 309 і ін.). І в цих випадках для повторності не вимагається тотожності вчинених злочинів, достатньо їх подібності, однорідності. Тому таку повторність називають повторністю однорідних злочинів. Отже, зробимо другий висновок: повторність однорідних злочинів також прямо встановлена законом. У частині 3 ст. 32 визначається, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Тим самим закріплюється такий вид повторності, як повторність однорідних злочинів. 3. Кваліфікація повторності злочинів багато в чому визначається її видами. У будь-якому випадку ознака повторності повинна дістати своє вираження в юридичній оцінці діяння. Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність має місце там, де злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж самого складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки або два заволодіння транспортними засобами). Обидва злочини, 230 Повторність, сукупність і рецидив злочинів що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК, в якій встановлена відповідальність за повторне вчинення даного злочину. Тому кваліфікація такої повторності в наших прикладах настає за ч. 2 ст. 185 або, відповідно, за ч. 2 ст. 289. Цієї вимоги суворо дотримується і судова практика. Так, стосовно справ про вбивство було пояснено, що, коли винний у різний час вчинив два замахи на вбивство при кваліфікуючих ознаках і за перше з них особа не була засуджена, вчинене в цілому повинно кваліфікуватися за ч. 1 ст. 15 та п. 13 ч. 2 ст. 115 та іншим її пунктам, якщо мають місце інші, крім повторності, кваліфікуючі ознаки. У справах про зґвалтування практика правильно вважає, що зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила такий саме злочин, підлягає кваліфікації за ознакою повторності за ч. 2 ст. 152 і додаткової кваліфікації першого злочину за першою частиною даної статті не потрібно. Така кваліфікація має місце лише у випадках, коли злочини, що входять до повторності, всі є закінченими або всі є замахом на злочин чи готуванням до нього. В інших випадках при повторності тотожних злочинів настають інші правила її кваліфікації. Ці правила зводяться до того, що у разі, коли один із злочинів є закінченим, а інший — замахом (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кожного злочину окремо, за відповідною частиною застосовуваної тут однієї і тієї ж статті КК. Так, при вчиненні двох або більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю зазначених злочинів. Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбачена в статті Особливої частини (наприклад, особа вчинила послідовно два умисних тяжких тілесних ушкодження), розглядається в п. 1 ст. 67 як обставина, яка обтяжує покарання. Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні або подібні безпосередні об'єкти і вчинені з однією формою вини, не викликає якихось ускладнень. Кожний злочин, що утворює повторність, повинен отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 185 (за ознакою повторності). 231 Розділ XIII 4. Відмежування повторності від суміжних понять. Повторність тотожних злочинів і продовжувані злочини. Повторність, не пов'язана з засудженням за раніше вчинений злочин, тобто фактична повторність, перебуває у певному співвідношенні з поняттям продовжуваного злочину. У частині 2 ст. 32 КК прямо сказано, що повторність, передбачена ч. 1 цієї статті (тобто повторність тотожних злочинів), відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Що зближує повторність тотожних злочинів і продовжуваний злочин? І там і тут вчиняється дві або більше дії, що тотожні, однакові. Крім того, між цими діями є певний проміжок часу. Але що ж відрізняє ці поняття? Це важлива проблема і теорії, і судової практики. Практичне значення цього питання полягає в тому, що при продовжуваному злочині виключається повторність, і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, наприклад, за ч. 1 ст. 185 КК (продовжувана крадіжка). При повторності тотожних злочинів, тієї ж крадіжки, застосувується ч. 2 ст. 185, що тягне за собою більш суворе покарання. Практика Верховного суду України використовує поняття продовжуваного злочину. Так, було зазначено, що продовжуваним визнається неодноразове безоплатне вилучення майна, яке складається з ряду тотожних злочинних дій, що охоплюються загальною метою незаконного заволодіння майном, єдиним наміром винного і складають у своїй сукупності один злочин. В одній справі було встановлено, що винний вирішив викрасти із сховища державної бібліотеки декілька томів стародавніх рукописів, і періодично, скориставшись недбалістю охорони, виносив по одному тому з бібліотеки, зрештою здійснивши задумане повністю. Та ж позиція має місце у справах про хабарництво. Було зазначено, що одержання посадовою особою одного хабара в декілька прийомів, слід розглядати як продовжуваний злочин. У таких випадках дії за ознакою повторності кваліфікувати не можна. Отже, зазначимо, чим же продовжуваний злочин відрізняється від фактичної повторності? Продовжуваний злочин як одиничний злочин характеризується тим, що складові його діяння, об'єднані єдиним злочинним наміром, спрямовані до загальної мети. При повторності тотожних злочинів має місце не єдиний, одиничний злочин, а множинність злочинів, де кожне 232 Повторність, сукупність і рецидив злочинів окреме діяння не має з іншими того фактичного зв'язку, який властивий тотожним діянням у продовжуваному злочині. Інакше кажучи, при повторності, злочини, що утворюють її, не об'єднані єдністю злочинного наміру і загальною метою їх вчинення. Так, якщо, наприклад, сьогодні вчинена крадіжка з магазина, завтра — з продовольчого лотка, а післязавтра — з будинку побуту тощо, вчинене є повторною крадіжкою і кваліфікується за ознакою повторності (ч. 2 ст. 185 КК).