а) брокерская деятельность. Ею признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса. Если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к исполнению этого поручения с ущербом для интересов клиента, брокер обязан за свой счет возместить убытки;
б) дилерская деятельность. Ею признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией;
в) деятельность по управлению ценными бумагами. Ею признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. При осуществлении своей деятельности он обязан указывать, что действует в качестве управляющего. В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством;
г) клиринговая деятельность. Это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты. Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами ;
д) депозитарная деятельность. Ею признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора ;
е) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Ею признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента. Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.
Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Эмитент имеет право заключить договор на ведение реестра только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов.
Номинальный держатель ценных бумаг — лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца;
ж) деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Ею признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.
Особая роль в организации торговли на рынке ценных бумаг отводится фондовой бирже. Таковой может признаваться только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства. Она организует торговлю только между членами биржи. Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из ее членов определяется фондовой биржей самостоятельно на основании внутренних документов. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг — юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. Фондовые отделы товарных и валютных бирж по своему правовому статусу приравниваются к фондовым биржам и в своей деятельности, за исключением вопросов их создания и организационно-правовой формы, руководствуются требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг", предъявляемыми к фондовым биржам. На фондовую биржу допускаются ценные бумаги как в процессе их размещения, так и обращения.
Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном для профессиональных участников рынка ценных бумаг.
5. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг — федеральный орган исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг по обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков. Она создана путем преобразования Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (была учреждена в соответствии с вышеупомянутым Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 "О меpax по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации") и является правопреемником последней. Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) утверждено Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009*. Статус и полномочия ФКЦБ России, по сравнению с ее предшественницей, значительно расширены. Она подчиняется непосредственно Президенту РФ по вопросам, закрепленным за ним Конституцией РФ и законодательством РФ. Ее руководство — председатель ФКЦБ России, первый заместитель и заместители председателя, секретарь комиссии назначаются на должности и освобождаются от должности Президентом РФ. Председатель комиссии является по должности федеральным министром. Для осуществления своих полномочий Федеральная комиссия создает свои территориальные органы.
* СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3357.
Федеральная комиссия по ценным бумагам вправе, в частности, выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам исполнительной власти (с правом делегирования функций по лицензированию их территориальным органам. Она же вправе организовывать или совместно с соответствующими федеральными органами исполнительной власти проводить проверки деятельности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятельностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (о последнем см. далее). В случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах Федеральная комиссия принимает решение о приостановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немедленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию.
6. Различные виды профессиональной деятельности тесно взаимосвязаны, а ее участники постоянно взаимодействуют между собой, что объективно обусловливает наличие двух проблем. Первая — пределы совмещений в профессиональной деятельности, т. е. возможность выполнения одним и тем же лицом различных ее видов. Решается она двумя путями. Во-первых, введением запретов на совмещение самим Законом о рынке ценных бумаг. Как мы только что видели, организатор торговли на рынке ценных бумаг в лице фондовой биржи не может совмещать это с иными видами профессиональной деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с любыми другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Во-вторых, устанавливать ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами Закон предоставил право Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.
Вторая проблема — возможность и необходимость организационной интеграции различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно Закону о рынке ценных бумаг не менее десяти профессиональных участников рынка ценных бумаг вправе учреждать добровольное саморегулируемое объединение, функционирующее на принципах некоммерческой организации. Такие организации приобретают статус саморегулируемых на основании лицензии (разрешения), выданного Федеральной комиссией по ценным бумагам. Она же вправе по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, аннулировать выданную лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации. ФК ЦБ может также отказать в выдаче разрешения, устанавливающего статус саморегулируемой организации. Исчерпывающий перечень оснований подобного отказа приведен в ст. 50 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", например, когда из представленных организацией документов усматривается возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации; необоснованная дискриминация членов организации; регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а точнее не соответствующих целям деятельности организации.
Цель саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг — повышение эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроля деятельности профессиональных его участников, а также снижение государственных расходов на регулирование этого рынка. Формирование организаций целесообразно осуществлять по основным направлениям профессиональной деятельности. Членство в саморегулируемых организациях является необходимым для всех профессиональных участников рынка, осуществляющих те виды деятельности, регулирование которых входит в компетенцию соответствующей саморегулируемой организации.
Все доходы саморегулируемой организации используются исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются между ее членами. Организация с целью защиты интересов владельцев ценных бумаг и прав клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает правила осуществления профессиональной деятельности, стандарты профессиональной этики на рынке ценных бумаг, проведения операций с ценными бумагами, а также осуществляет контроль за соблюдением этих правил и стандартов. В круг полномочий саморегулируемой организации входят также разработка учебных программ и планов, подготовка должностных лиц и персонала организаций, проводящих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определение квалификации указанных лиц и выдача им квалификационных аттестатов.
7. Утверждение престижа и доверия к рынку ценных бумаг невозможно без упорядочения соответствующей рекламы, так много сделавшей для его дискредитации. В настоящее время к рекламе установлены жесткие требования. Запрещается реклама эмиссионных ценных бумаг до даты регистрации их выпуска. В самой рекламе должно содержаться наименование (имя) рекламодателя. Рекламодатель, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг, обязан также включать в рекламу сведения о праве осуществления им на рынке ценных бумаг рекламируемых видов деятельности.
Рекламодателям запрещается:
указывать в рекламе недостоверную информацию о своей деятельности, а также о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке (или продаже) либо для совершения иных сделок с ними, об условиях этих сделок и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;
указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости;
использовать рекламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные либо мнимые недостатки других профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.
При наличии в рекламе одного из указанных обстоятельств реклама ценных бумаг признается недобросовестной. Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
8. За нарушение законодательства о ценных бумагах участники рынка ценных бумаг несут гражданскую, административную или уголовную ответственность. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. № 934 утвержден Порядок наложения ареста на ценные бумаги*. Основания и порядок юридической ответственности дифференцируются применительно к отдельным лицам. Так, в отношении эмитентов, осуществляющих недобросовестную эмиссию ценных бумаг, Федеральная комиссия:
принимает меры к приостановлению дальнейшего размещения ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;
публикует в средствах массовой информации сведения о недобросовестной эмиссии и основаниях приостановления ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;
письменно извещает соответствующих участников рынка ценных бумаг о необходимости устранения нарушений, внесения изменений в проспект эмиссии и другие условия выпуска, а также устанавливает сроки устранения нарушений;
направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответст¬венности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг — рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации, а при наличии в действиях должностных лиц эмитента признаков преступления - в органы прокуратуры.
* СЗ РФ, 1998,№ 33, ст. 4035.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем представления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию в рекламе. Совершение указанных действий профессиональными участниками рынка ценных бумаг является основанием для приостановления или аннулированой выданной им лицензии, а также иных санкций, предусмотренных для членов саморегулируемых организаций. Факт манипулирования ценами на рынке ценных бумаг признается в судебном порядке.
Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной. В отношении лиц, осуществляемых безлицензионную деятельность, Федеральная коммисия:
принимает меры к приостановлению безлицензионной деятельности;
публикует в средствах массовой информации сведения о факте безлицензионной деятельности участника рынка ценных бумаг;
письменно извещает о необходимости получения лицензии, а также устанавливает для этого сроки;
направляет материалы проверки по фактам безлицензионной деятельности в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации;
обращается с иском в арбитражный суд о взыскании в пользу государства доходов, полученных в результате безлицензионной деятельности на рынке ценных бумаг.
В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Федеральная коммисия:
принимает меры к приостановлению недобросовестной рекламы;
письменно извещает рекламодателя о необходимости прекращения недобросовестной рекламы, а также устанавливает для этого сроки;
публикует в средствах массовой информации сведения о фактах недобросовестной рекламы и недобросовестных рекламодателях;
направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг – рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации;
приостанавливает действие лицензии на осуществление дея¬тельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осу¬ществляющих недобросовестную рекламу ценных бумаг;
обращается с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным в случае, если недобросовестная реклама по¬влекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг и эмитен¬ты ценных бумаг, а также их должностные лица имеют право на обжалование действий Федеральной комиссии по пресечению на¬рушений законодательства Российской Федерации о ценных бума¬гах и применению к ним мер ответственности.
§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна
1. Информация представляет собой сведения о лицах, предме¬тах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от фор¬мы их представления. Объем ее поистине необозрим, что делает первейшим условием работы с информацией вообще и правового регулирования в частности классификацию информационных про¬цессов, т. е. процессов сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации.
Классификация информации проводится в зависимости от целей ее освоения по различным критериям. С точки зрения пра¬вового регулирования важнейшим из них является доступность информации. По общему правилу государственные информацион¬ные ресурсы Российской Федерации являются открытыми и обще¬доступными. Правовое регулирование рыночных, предприниматель¬ских отношений призвано гарантировать проведение этого прави¬ла на практике. Примером может служить постановление Прави¬тельства РФ от 15 августа 1997 г. № 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации не¬продовольственных товарах информации на русском языке*". Дан¬ным постановлением с 1 июля 1997 г. запрещена продажа на тер¬ритории Российской Федерации импортных непродовольственных товаров без информации о них на русском языке. Наличие инфор¬мации о таких товарах на русском языке обеспечивается органи¬зациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими их импорт в Российскую Федерацию. Информация о непро¬довольственных товарах с учетом их вида и особенностей должна содержать следующие сведения на русском языке: наименование товара; наименование страны, наименование фирмы-изготовителя (наименование фирмы может быть обозначено буквами латинского алфавита); назначение (область использования), основные свойст¬ва и характеристики; правила и условия эффективного и безопас¬ного использования; иные сведения о товарах в соответствии с за¬конодательством Российской Федерации, требованиями государ¬ственных стандартов к отдельным видам непродовольственных товаров и правилами их продажи. Информация должна быть раз¬мещена на упаковке или этикетке товара, изложена в технической (эксплуатационной) документации, прилагаемой к товару, листках-вкладышах к каждой единице товара или иным способом, приня¬тым для отдельных видов товаров.
* Российская газета. 1997. 26 авг.
Исключение из общего правила об открытости и доступности информации составляет документированная информация, отнесен¬ная законом к категории ограниченного доступа. Документирован¬ная информация с ограниченным доступом по условиям ее право¬вого режима подразделяется на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную.
2. Статья 139 ГК РФ к объектам гражданских прав, содержа¬щих конфиденциальную информацию, отнесла служебную и ком¬мерческую тайну. Общественные отношения по поводу служебной и коммерческой тайны возникают у обладающих ею физических и юридических лиц между собой, с имеющими доступ к ней работни¬ками, с органами государственной власти и органами местного само¬управления. Эти отношения регулируются Конституцией РФ (см., например, ст. 23, 24, 29, 34), Гражданским кодексом РФ, Феде¬ральными законами "Об информации, информатизации и защите информации*", "Об основах государственной службы Российской Федерации"**, Таможенным кодексом РФ, Арбитражным процессу¬альным кодексом РФ, другими федеральными законами, норма¬тивными актами Президента РФ и Правительства РФ. Вопросы служебной и коммерческой тайны находят отражение практичес¬ки в каждом федеральном законе, связанном с регулированием предпринимательской деятельности. Всего в этой сфере по подсче¬там специалистов действует более ста законодательных и иных нормативно-правовых актов. Эти акты содержат две группы пра¬вовых норм: распространяющиеся на служебную и коммерческую тайну в целом и лишь на отдельных участников конфиденциаль¬ных информационных отношений.
* Российская газета. 1995. 22 февр.
** Российская газета. 1995. 3 авг.
Действие правовых норм начинается с момента отнесения информации к служебной или коммерческой тайне. Решает этот вопрос сам потенциальный обладатель конфиденциальной информации — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (коммерческая либо некоммерческая организация). Обычно такое право предоставляется руководителю юридического лица. Самое главное здесь, с одной стороны, избежать ошибок в определении информации, включив в соответствующий перечень именно те сведения, которые действительно составляют служебную или коммерческую тайну, а с другой — дать обстоятельное квалифицированное описание этих сведений и установить особый режим их использования с тем, чтобы в дальнейшем избежать конфликтов при оценке той или иной информации как представляющей служебную или коммерческую тайну или не представляющей таковой.
3. Конкретная информация обладает качеством служебной или коммерческой тайны при наличии одновременно трех условий. Во-первых, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силе неизвестности ее третьим лицам. Это означает, что информация не только нова, оригинальна, но и имеет в настоящее время или может приобрести в будущем потребительскую стоимость, т. е. является товаром, представляет интерес для субъектов коммерческой деятельности, может выступать предметом купли-продажи, обмена или иного обращения на рынке. Во-вторых, к ней нет свободного доступа на законном основании, т. е. обладатель информации не обязан представлять ее (возмездно или безвозмездно) лицам, нуждающимся в такой информации. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности: не разглашает в средствах массовой информации, не помещает на стендах, в рекламе, не хранит в общедоступных местах и т.п. Таким образом, служебная и коммерческая тайна есть охраняемое законодательством право индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций на засекречивание сведений о своей производственной, экономической и финансовой деятельности, которые, став известными конкурентам или иным посторонним лицам, могут причинить материальный и (или) моральный вред первоначальным обладателям этих сведений.
При решении вопроса о коммерческой и служебной тайне индивидуальные предприниматели и юридические лица нередко сталкиваются с двумя трудностями. Первая вызвана тем, что они могут оказаться обладателями (собственниками) информационных ресурсов, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне. Последняя, как и конфиденциальная информация, входит в категорию ограниченного доступа, но с более строгим правовым режимом. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются Законом РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.* Постановлением Правительства РФ от 2 июля 1997 г. № 973 утверждено Положение о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам**.
* Российская газета. 1993. 21 сент.
** Российская газета.1997.12 авг.
Перечень сведений, которые могут быть расценены как государственная тайна, дан в ст. 5 Закона "О государственной тайне". Перечень включает информацию в военной области, в области экономики, науки и техники, внешней политики и экономики. Если сведения, отнесенные обладателем (собственником) информации к служебной или коммерческой тайне, касаются государственной безопасности и подпадают под указанный перечень, то компетентный государственный орган вправе принять решение об отнесении их к государственной тайне.
Материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником. В договоре также предусматриваются обязательства собственника информации по ее нераспространению. При отказе собственника информации от подписания договора он предупреждается об ответственности за несанкционированное распространение сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с действующим законодательством. В случае отнесения документированной информации, находящейся в обладании (собственности) физических и юридических лиц, к государственной тайне государство имеет право выкупа у них этой информации. Обладатель (собственник) информационных ресурсов, содержащих государственную тайну, может распоряжаться ими только с разрешения компетентных органов государственной власти.
В соответствии с Законом о государственной тайне Президент РФ соответствующими указами утвердил Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне*, и Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне**. Правительство РФ 15 апреля 1995 г. приняло постановление № 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны"***, а 4 сентября 1995 г. — постановление № 870, которым утвердило Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности****. Этими документами и следует прежде всего руководствоваться, имея дело с государственной тайной.
* Российская газета.1994.16 февр.,30 июня.
** Российская газета.1995. 27 дек.;1998. 3февр.
*** Российская газета. 1995. 5 мая.
**** Российская газета. 1995. 10 сент.
Вторая трудность — отграничение служебной тайны от коммерческой. Эта трудность, в отличие от первой, не имеет столь существенного значения. Решение этого вопроса предполагает, прежде всего, уяснение места служебной и коммерческой тайны в системе общественных отношений по поводу информации. Статья 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", подразделив документированную информацию с ограниченным доступом на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную, конкретное содержание последней не раскрывает. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера*. Цель Указа специфична: дальнейшее совершенствование порядка опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Однако предложенная в нем классификация соответствующих требований имеет общее значение, в том числе для понимания служебной и коммерческой тайны.
* Российская газета. 1997. 14 марта.
Названный Указ все сведения конфиденциального характера подразделяет на шесть групп:
персональные данные — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность;
сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;
сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т. д.);
сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них;
служебная тайна — служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;
коммерческая тайна — сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.
Таким образом, общим критерием, отграничивающим и служебную, и коммерческую тайну от иных видов конфиденциальной информации, является их регулирование гражданским законодательством. Последнее же четкой грани между обеими тайнами не проводит: их правовой режим одинаков, а одно и то же лицо без всяких ограничений может быть обладателем и той, и другой тайны. Лишь в отдельных случаях законодатель дает свою особую трактовку служебной или коммерческой тайны. Так, в ст. 31 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" служебной для целей этого Закона признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.
Согласно ст. 12 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" гражданин при поступлении на государственную службу, а также государственный служащий ежегодно обязаны представлять в органы государственной налоговой службы сведения о полученных ими доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собственности, являющихся объектами налогообложения. Эти сведения, поступающие в органы государственной налоговой службы, составляют служебную тайну.
В юридической литературе высказан и иной взгляд, когда служебная и коммерческая тайна рассматривается как охватывающая два разных института охраняемой информации. Один (служебная тайна) относится к публичному праву, а другой (коммерческая тайна) — к гражданскому праву. В соответствии с приведенным взглядом к служебной тайне, за исключением информации, составляющей государственную и военную тайну, относится информация о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т. д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес, и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций (например, налоговые органы при проверке организации имеют право доступа к ее договорам с контрагентами, но при этом информация о ценах, других условиях сделки приобретает статус служебной тайны, за разглашение которой служащий должен нести ответственность). Как следствие, делается вывод, что отношения, связанные со служебной и коммерческой тайной, не могут регулироваться одним и тем же законом, а их объединение в одной статье ГК РФ ошибочно*.
* См. Куликов А. Д. О коммерческой и служебной тайне // Дело и право. 1996. № 10
4. Институт служебной и коммерческой тайны — сравнительно новый в отечественном законодательстве. В условиях советской власти он отсутствовал. Ограниченный доступ устанавливался лишь для информации, составляющей государственную и военную тайну. Тогда, напротив, широко внедрялось так называемое социалистическое соревнование, когда передовые достижения предприятий, колхозов, совхозов в области техники, технологии, организации производства и труда активно пропагандировались средствами массовой информации, заинтересованные лица безвозмездно непосредственно на месте изучали их и затем внедряли у себя. В основном о существовании промышленного шпионажа, кражах экономических идей в странах капитализма мы узнавали из детективных романов.
В России служебная и коммерческая тайна стала предметом законодательного регулирования с переходом к реформированию экономики. Статья 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. дала право предприятиям не представлять информацию, содержащую коммерческую тайну*. Перечень сведений, составляющих эту тайну, определялся руководителем предприятия.
* Ведомости РСФСР, 1990, №30, ст. 418.
Одним из самых сложных вопросов при внедрении института служебной и коммерческой тайны оказалась ее правовая охрана. Этим постоянно вынуждены заниматься и государства, которые уже давно имеют соответствующее законодательство. Например, в США в середине 90-х гг. участились случаи вербовки иностранцами сотрудников из различных фирм и корпораций, которые за солидное вознаграждение передавали вербовщикам финансовые и торговые секреты своих компаний. В конце 1996 г. сенат США в качестве ответной меры принял законопроект "Об экономическом шпионаже", согласно которому за кражу секретов в пользу иностранного правительства, компании или агента грозит тюремное заключение сроком до 25 лет и штраф до 250 тыс. долл. Организации же, причастные к экономическому шпионажу, могут быть оштрафованы на 10 тыс. долл.
В России до середины 90-х гг. законодательство по сути не предусматривало сколько-нибудь эффективных мер защиты интересов лиц — обладателей тайны в случае ее разглашения. В отдельных актах новейшего законодательства отмеченный недостаток постепенно преодолевается (например, ст. 183 УК РФ за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, установила уголовную ответственность), хотя очевидна необходимость принятия специального закона, посвященного служебной и коммерческой тайне.
При использовании гражданско-правовых мер защиты служебной и коммерческой тайны важны три момента: определение способа защиты прав обладателей служебной и коммерческой тайны и меры ответственности за ее разглашение; кто может быть субъектом ответственности; условия, при которых ответственность наступает. В зависимости от обстоятельств разглашения тайны и участвующих в нем лиц может быть применен любой из способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. На практике чаще всего имеют место возмещение убытков (прямого ущерба и упущенной выгоды), признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления (также сопровождающееся возмещением убытков) и компенсация морального вреда.
В число субъектов ответственности входят различные лица. Прежде всего это те, кто незаконными методами получил информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну. Ими могут выступать любые физические лица, которые, не имея законного доступа к источникам соответствующей конфиденциальной информации, стали ее обладателями, например, путем воровства, грабежа, мошенничества и им подобных незаконных способов. Для наступления их ответственности никаких дополнительных условий, кроме совершения самого незаконного деяния, не требуется.
Далее, к субъектам ответственности относятся работники, состоящие с обладателем служебной и коммерческой тайны в трудовых правоотношениях на основании трудового договора (контракта). Это бухгалтеры, кассиры, экономисты, инженеры, техники и иные специалисты, референты, рядовые работники, имеющие доступ к конфиденциальной информации. Ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны наступает в случае, если ему заранее совершенно определенно, ясно и недвусмысленно было сообщено, какие сведения составляют коммерческую тайну, и именно их он разгласил. К сожалению, в действующем трудовом законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу служебной и коммерческой тайны, в частности устанавливающие ответственность за ее разглашение. Инициативу в устранении имеющегося пробела следует проявлять самим работодателям, используя для этого, прежде всего, локальное нормотворчество — коллективные договоры, положения о служебных (должностных) обязанностях и т.п. Единственное упоминание на этот счет содержится в ст. 7 Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях" от 11 марта 1992 г.* В соответствии с этим Законом органы исполнительной власти, работодатели и их объединения должны предоставлять профсоюзам, иным уполномоченным работниками представительным органам имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. Участники переговоров, другие лица, связанные с переговорами, не должны разглашать полученные сведения, если они являются государственной или коммерческой тайной. Лица, разглашающие эти сведения, привлекаются к установленной законодательством ответственности.
* Ведомости РФ, 1992, № 17, ст. 890.
Во всех случаях во избежание недоразумений целесообразно уже при заключении трудового договора (контракта) указывать в его условиях на ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны, а затем под расписку сообщать перечень соответствующих сведений, с которыми работник соприкасается при исполнении своих трудовых и служебных обязанностей. С учетом специфики деятельности обладателям (собственникам) служебной и коммерческой тайны надлежит позаботиться о создании и соблюдении режима сохранения засекреченных сведений. На документы — носители засекреченной информации целесообразно наносить специальные грифы, свидетельствующие о том, что их содержание составляет служебную и коммерческую тайну. Не лишними будут и особые документы (инструкции, положения) об обращении со сведениями, содержащими коммерческую и служебную тайну. Также под расписку надлежит знакомить с документами лиц, имеющих доступ к засекреченной информации.
Субъектами ответственности являются также контрагенты (стороны) по гражданско-правовым договорам. Вступая в переговоры о заключении гражданско-правового договора, контрагенты (договаривающиеся стороны) обмениваются между собой большим объемом информации — о предмете, цене, сроках выполнения договора и т. д. Разглашение подобных сведений до подписания договора или в ходе его реализации часто способно нанести существенный урон интересам стороны, служебная или коммерческая тайна которой была нарушена. Поэтому еще перед началом переговоров целесообразно под расписку обмениваться не подлежащими разглашению сведениями, которыми стороны будут оперировать в переговорах, а в самом договоре отметить те условия, которые носят конфиденциальный характер и не подлежат оглашению либо ознакомлению третьей стороной. В обоих случаях следует предусматривать неустойку за разглашение служебной или коммерчес¬кой тайны, например в виде определенного процента (5, 10 и т. д.) по отношению к цене договора.
По некоторым гражданско-правовым договорам сам законо¬датель, независимо от усмотрения сторон, установил правовые нормы, предполагающие ответственность за разглашение служеб¬ной или коммерческой тайны. Например, согласно договору пору¬чения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают непосредст¬венно у доверителя. В качестве поверенного может выступать ком¬мерческий представитель — лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заклю¬чении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. В ст. 184 ГК РФ особо подчеркнуто, что коммерческий представи¬тель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках не только во время исполнения, но и после исполнения данного ему поручения.
В заключении и реализации договора подряда и выполнении связанных с ним работ участвуют заказчик, генеральный под¬рядчик, субподрядчики и другие лица, между которыми цирку¬лируют самые разнообразные сведения: происходит обмен доку¬ментами, ознакомление с новыми материалами, технологиями, проектами и т.д.
Если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о но¬вых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информа¬цию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией оп¬ределяются соглашением сторон (см. ст. 727 ГК РФ).
По договору имущественного страхования одна сторона (стра¬ховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застра¬хованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественны¬ми интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). По договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязует¬ся за обусловленную договором плату (страховую премию), упла¬чиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовре¬менно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенно¬го возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение стра¬ховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен дого¬вор. Страховщик согласно ст. 946 ГК РФ не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельнос¬ти сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном поло¬жении этих лиц. За нарушение тайны страхования страховщик несет юридическую ответственность.
Наконец, субъектами ответственности могут быть органы го¬сударственной власти и органы местного самоуправления, кото¬рым по роду своей деятельности разрешен доступ к информации, содержащей служебную и коммерческую тайну. Здесь на практи¬ке возникают две взаимосвязанные проблемы. Одна из них состоит в том, что при осуществлении компетентными органами своих функ¬ций нередко складываются конфликтные ситуации. Хозяйствую¬щие субъекты, пользуясь предоставленным им. правом, подчас от¬носят к служебной и коммерческой тайне чуть ли не все сведения о своей организации, после чего отказываются передавать их этим органам как содержащие тайну. Подобные акции в отношении ор¬ганов государственной власти и органов местного самоуправления, действующих на основании предоставленных им законодательст¬вом полномочий, явно противоправны. Надо лишь уточнить: им должны сообщаться именно те сведения и только в таком объеме, которые охватываются полномочиями соответствующих органов.
Вторая проблема — недопущение распространения служеб¬ной и коммерческой тайны органами государственной власти и органами местного самоуправления. Законы и иные нормативные акты о прокуратуре, налоговой службе и налоговой полиции, о та¬можне, федеральных антимонопольных и патентных органах, об органах регулирования естественных монополий и других обязы¬вают эти органы и их служащих не разглашать служебную и ком¬мерческую тайну индивидуальных предпринимателей и юриди¬ческих лиц, ставшую известной им при выполнении своих функ¬ций.
Например, Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г. гарантирует тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи*. Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сооб¬щениях, а также сами эти отправления могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Под¬черкнуто, что прослушивание телефонных переговоров, ознаком¬ление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, полу¬чение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи до¬пускаются только на основе судебного решения. Пункт 8 ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Рос¬сийской Федерации" устанавливает общую правовую норму, кото¬рая обязывает всех государственных служащих хранить госу¬дарственную и иную охраняемую законом тайну, а также не раз¬глашать ставшие им известными в связи с исполнением должност¬ных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600.
Согласно ст. 5 Федерального закона "О приватизации госу¬дарственного имущества и об основах приватизации муниципаль¬ного имущества в Российской Федерации" от 21 июля 1997 г.* Пра¬вительство РФ, органы государственной власти субъектов Рос¬сийской Федерации, органы местного самоуправления при преоб¬разовании государственных и муниципальных унитарных пред¬приятий в открытые акционерные общества либо при принятии решений о продаже находящихся в государственной или муници¬пальной собственности акций открытых акционерных обществ мо¬гут принимать решения об использовании в отношении указанных открытых акционерных обществ специального права "золотая ак¬ция" на участие соответственно Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований в управлении указан¬ными открытыми акционерными обществами. В этом случае они назначают соответственно представителей Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований в совет ди¬ректоров (наблюдательный совет) и ревизионную комиссию откры¬того акционерного общества. Представители имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества и несут от¬ветственность за разглашение служебной и коммерческой тайны.
* СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3595.
Сходным образом обеспечивается сохранение служебной и коммерческой тайны, ставшей достоянием негосударственных ор¬ганизаций. Например, нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, обя¬заны хранить в тайне сведения, которые стали им известны в свя¬зи с осуществлением их профессиональной деятельности*. Соглас¬но Федеральному закону "О сельскохозяйственной кооперации"** два и более кооператива вправе создавать ревизионный союз с правовым статусом потребительского кооператива (см. ст. 116 ГК РФ). Ревизионный союз обязан принимать меры к охране конфи¬денциальности информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну кооператива и которая стала ему известна при проведении ревизионной проверки данного кооператива. Ре¬визионный союз не имеет права разглашать информацию, содер¬жащуюся в заключении по результатам ревизионной проверки, кроме случаев, предусмотренных законом. Работники ревизионно¬го союза обязаны обеспечить сохранение конфиденциальности ука¬занной информации в течение трех лет с момента поступления заключения по результатам ревизионной проверки в кооператив.
*См. ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.
** Российская газета. 1995. 16 дек.
5. Для предупреждения нарушений законности в работе ком¬мерческих и некоммерческих организаций законодательством оп¬ределен перечень сведений, которые не могут составлять коммер¬ческую тайну. Соответствующие правовые нормы можно свести в три группы.
Первая группа включает нормы, относящиеся к обеспечению деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. В отношениях с ними к таким сведениям индиви¬дуальные предприниматели и юридические лица независимо от организационно-правовых форм не вправе относить: учредитель¬ные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей и устав); документы, дающие право заниматься пред¬принимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); сведения по установленным формам отчет¬ности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюд¬жетную систему РФ; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и услови¬ях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате налогов и обязательных платежах; сведения о загрязне¬нии окружающей среды, нарушении антимонопольного законода¬тельства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также о других нарушениях законодательства РФ и размерах причинен¬ного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц пред¬приятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.
Государственным и муниципальным унитарным предприяти¬ям до и в процессе их приватизации дополнительно к перечислен¬ным сведениям запрещено относить к коммерческой тайне также данные о размерах имущества предприятия и его денежных сред¬ствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в устав¬ные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РФ и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также с отдельными гражданами*.
* См.: постановление Правительства РФ "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" от 5 декабря 1991 г. № 35 // СП РФ, 1992, № 1—2, ст. 7.
Некоммерческие организации (партийные, профсоюзные, бла¬готворительные организации, фонды и др.), согласно ст. 32 Феде¬рального закона о них, не могут относить к предметам коммерчес¬кой тайны размеры и структуру доходов некоммерческой органи¬зации, а также сведения о размерах и составе имущества неком¬мерческой организации, ее расходах, численности и составе работ¬ников, об оплате их труда, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации.
Все названные субъекты права, руководители коммерческих и некоммерческих организаций обязаны представлять перечислен¬ные выше сведения по требованию органов государственной влас¬ти и местного самоуправления, в том числе государственной нало¬говой службы, и контролирующих органов, а также всех других юридических лиц, имеющих право на получение таких сведений в соответствии с законодательством РФ.
Вторая группа правовых норм обязывает обладателей ин¬формации раскрывать ее, т. е. обеспечивать доступность для всех заинтересованных в этом лиц с использованием процедур, гаран¬тирующих нахождение и получение соответствующей информа¬ции. Например, согласно ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эмитент публично размещаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составление ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и дейст¬виях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.
Третья группа правовых норм направлена на обеспечение как государственного, так и общественного контроля за коммер¬ческими и некоммерческими организациями посредством внедре¬ния принципа гласности в их функционирование. Закон не толь¬ко запрещает им засекречивать определенную информацию, рас¬пространяя на нее режим служебной и коммерческой тайны, отказывать в предоставлении такой информации тем, кто право¬мочен ее получать, но и обязывает обладателей информации обнародовать некоторые сведения посредством их публикации. Тем самым значительно усиливаются политические и юридичес¬кие гарантии законности деятельности коммерческих и неком¬мерческих организаций.
По этому пути идет законодательство последних лет, опреде¬ляющее статус юридических лиц всех организационно-правовых форм. Так, согласно п. 1 ст. 97 ГК РФ, открытое акционерное обще¬ство должно ежегодно публиковать для всеобщего сведения годо¬вой отчет общества, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убыт¬ков. Кроме того, ст. 92 Федерального закона "Об акционерных об¬ществах" обязывает открытое акционерное общество ежегодно опуб¬ликовывать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества: проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Феде¬рации; сообщение о проведении общего собрания акционеров в по¬рядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; спис¬ки аффилированных лиц общества с указанием количества и кате¬горий (типов) принадлежащих им акций; иные сведения, опреде¬ляемые Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Акционерные общества, включая и закрытые, в случае пуб¬личного размещения ими облигаций или иных ценных бумаг обя¬заны публиковать информацию в объеме и порядке, установлен¬ных Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Согласно п. 1 ст. 63 ГК РФ должна публиковаться информация о ликвидации юридических лиц, п. 2 ст. 118 Кодекса обязывает фон¬ды ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имуще¬ства. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г.* имеет особую ст. 16, посвященную публичности бухгалтер¬ских отчетов. В соответствии с ней акционерные общества откры¬того типа, банки и другие кредитные организации, страховые ор¬ганизации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взно¬сов), обязаны публиковать годовые бухгалтерские отчеты не позд¬нее 1 июня года, следующего за отчетным. Отчеты надлежит поме¬щать в газетах и журналах, доступных пользователям бухгалтер¬ской отчетности, либо распространять среди них брошюры, букле¬ты и другие издания, содержащие бухгалтерские отчеты, а также передавать их территориальным органам государственной статистики по месту регистрации организации для предоставления заин¬тересованным пользователям.
* СЗ РФ, 1996, № 48, ст. 5369.
§ 4. Интеллектуальная собственность
1. Интеллектуальная собственность — новое понятие для российского национального законодательства и практики послед¬них лет. Еще в научной литературе 80-х гг. о нем говорилось как об условном собирательном термине, применяемом лишь в междуна¬родных соглашениях и законодательстве некоторых государств. Это понятие сейчас закреплено в Конституции РФ (ст. 40). Общегосу¬дарственное его значение подчеркивается тем обстоятельством, что, согласно п. "б" ст. 71 Конституции РФ, правовое регулирование интеллектуальной собственности составляет предмет исключитель¬ного ведения Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 11 Федера¬тивного договора это регулирование, напротив, отнесено к совмест¬ному ведению Российской Федерации и республик. В соответствии с п. 1 разд. второго Конституции РФ в данном случае действует конституционное правило. Нормы права интеллектуальной собст¬венности содержатся в многочисленных законах, актах Президен¬та РФ и Правительства РФ. Они будут кодифицированы в части третьей ГК РФ и составят самостоятельную подотрасль граждан¬ского права.
Генетически данный вид собственности связан с интеллектом — способностью человека к мышлению, рациональному познанию ок¬ружающего мира, творчеству. Сам интеллект, одаренность творить не поддаются воздействию социальных норм и внешнему контролю. Право "подключается" к этому процессу только на завершающей стадии, регулирует общественные отношения по поводу продукта (объекта), созданного в результате творческой деятельности.
Объекты интеллектуальной собственности есть следствие лишь мыслительной деятельности человека, личного творчества автора. Субъектами же права этой собственности выступают как гражда¬не, в том числе индивидуальные предприниматели, так и юриди¬ческие лица — предпринимательские организации, что подчас ве¬дет к возникновению сложных конфликтных ситуаций во взаимо¬отношениях граждан — творцов интеллектуальной собственности и юридических лиц, претендующих быть собственниками резуль¬татов творческой деятельности. Отличительную черту интеллек¬туальной собственности составляет ее характеристика как исклю¬чительного права, которым обладает собственник (правообладатель). Исключительному праву присущи одновременно три качества. Прежде всего, никто не может совершать действия, каким бы то ни было образом ущемляющие права собственника. Далее, резуль¬таты творческой деятельности, являющиеся объектами права ин¬теллектуальной собственности, могут использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя. Наконец, оно исключа¬ет возможность иметь такой же объект на праве собственности у других лиц, т. е. данный объект индивидуален, неповторим, создан творческими усилиями конкретных в каждом отдельном случае известных или могущих быть установленными лиц.
Создаваемые гражданами и юридическими лицами объекты интеллектуальной собственности обладают некоторыми общими признаками. Все они являются источниками новой оригинальной информации, которая воплощается в определенных материальных носителях; имеют стоимостную оценку и в состоянии принимать форму товара, обращающегося на рынке; относятся к непотребля¬емым вещам, т. е. не амортизируются, не изнашиваются, а устаре¬вают лишь морально; будучи изначально созданными в одном эк¬земпляре, могут затем тиражироваться, бесконтрольно широко распространяться в любом количестве копий и одновременно ис¬пользоваться неограниченным кругом лиц; могут фактически рас¬пространяться и использоваться на любой территории, ограниче¬ние которой затруднительно или невозможно.
2. Исходным в юридическом опосредовании права интеллек¬туальной собственности является положение о том, что это право возникает в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами. Таким образом, во-первых, право может быть признано лишь на объекты, которые федеральный закон отнес к интеллектуальной собственности, и, во-вторых, федеральный же закон определяет процедуру офор¬мления такого права, закрепления его принадлежности конкрет¬ным лицам.
Действующее законодательство выделяет две крупные груп¬пы объектов интеллектуальной собственности. Первая включает непосредственно сами результаты интеллектуальной деятельнос¬ти, например художественные произведения и изобретения. Со¬ответствующие общественные отношения регулируются автор¬ским правом и смежными правами и патентным правом. Вторая группа охватывает приравненные к результатам интеллектуаль¬ной деятельности средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. К ним, в частности, относятся фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара*.
* См.: Закон РФ от 22 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслу¬живания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости РФ, 1992, № 42,ст. 2322.
3. Нормы об авторском праве и смежных правах содержатся в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, законах "Об автор¬ском праве и смежных правах"*, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"**, "О правовой охране топологий интегральных микросхем***", "О геодезии и кар¬тографии"****, других законах, актах Президента РФ и Правительст¬ва РФ*****, в международных договорах (соглашениях, конвенциях), в которых участвует Россия.
* Российская газета. 1993. 3 авг.
** Российская газета. 1993. 20 окт. О практике рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 8. С. 74—79.
*** Российская газета. 1992. 21 окт.
**** Российская газета. 1996. 13 янв.
***** Так, 12 апреля 1999 г. принято постановление Правительства РФ № 413 "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнитель¬ной власти в области авторского права и смежных прав" // СЗ РФ, 1999, № 16, ст. 2004.
Объекты авторского права составляют созданные творческим трудом авторов — физических лиц разного рода произведения, в частности: литературные (включая программы для ЭВМ); драма¬тические и музыкально-драматические, сценарные; хореографи¬ческие и пантомимы; музыкальные с текстом или без текста; ау¬диовизуальные (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы и дру¬гие кино- и телепроизведения); живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические и полученные спо¬собами, аналогичными фотографии; географические, геологичес¬кие и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам. К объек¬там авторского права относятся также производные произведения (переводы, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, аранжировки и т.п.), сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материала результат творческого труда.
Законодательство не дает исчерпывающего перечня произве¬дений — объектов авторского права. Зато оно содержит четкие указания на то, что не является такими объектами, а именно: офи¬циальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.
4. Учитывая сложность и длительность процесса создания любого произведения, включающего осмысление идеи предстоя¬щего творчества и различные стадии ее реального осуществления, решающее значение в защите прав авторов, предупреждении пра¬вонарушений в этой сфере общественных отношений и разреше¬нии возможных конфликтов имеет определение ситуации, когда начинает действовать механизм авторского права. Авторское пра¬во распространяется на произведение независимо от его назначе¬ния, достоинства и способа выражения. Но оно должно быть ориги¬нальным, представлять собой непременно результат творческой деятельности автора и выражено в какой-либо объективной фор¬ме, позволяющей воспринимать его третьим лицам. Авторское право распространяется как на обнародованные, так и необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной фор¬ме, например: письменной — рукопись, машинопись, нотная за¬пись и т. д.; устной — публичное исполнение, произнесение текста, музыки; изображения — рисунок, эскиз, картина и т.п.; объемно-пространственной — скульптура, модель, макет, сооружение. Од¬нако авторское право не распространяется на идеи, методы, про¬цессы, системы, способы, концепции, принципы, факты.
Авторское право возникает и осуществляется в силу самого факта создания произведения. При этом не требуется регистра¬ции, иного специального оформления произведения или соблюде¬ния каких-либо формальностей. Для оповещения о своем исключи¬тельном праве целесообразно использовать знак охраны авторско¬го права. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадле¬жит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каж¬дая из которых имеет самостоятельное значение. Взаимоотноше¬ния соавторов могут определяться соглашением между ними.
Нередко возникают конфликты по поводу авторства на так на¬зываемые служебные произведения, т. е. созданные в порядке вы¬полнения служебных обязанностей или служебного задания работо¬дателя. Право на такое произведение как бы расщепляется. Автор¬ское право на само служебное произведение принадлежит автору — работнику, творческим трудом которого оно создано. Исключитель¬ным же правом на использование служебного произведения облада¬ет работодатель — лицо, с которым автор состоит в трудовых отно¬шениях. Но последняя норма диспозитивна; договором между рабо¬тодателем и работником может быть предусмотрено и иное.
Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные и имущественные права. Неимущественные права включают право авторства — признание лица творцом про¬изведения; право на имя — использование произведения под под¬линным именем автора или анонимно; право на обнародование — опубликование, предание гласности в любой иной форме; право на защиту репутации автора — недопущение и устранение всяких искажений произведения. Имущественные права закрепляют ши¬рокий спектр исключительных прав на использование произведе¬ния, в частности на его воспроизводство, распространение, пуб¬личный показ, на импорт и перевод. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за перечисленные и другие виды ис¬пользования произведения в каждом отдельном случае устанавли¬ваются в договоре, заключаемом автором (авторский договор) или иными лицами по поручению автора. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.
Основной правовой формой реализации имущественных прав автора является авторский договор — уступка (передача) права на использование произведения. В зависимости от объема передаваемых прав различают два вида договоров: о передаче исклю¬чительных прав и о передаче неисключительных прав. Авторский "договор о передаче исключительных прав разрешает использова¬ние произведения определенным способом и в установленных до¬говором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование про¬изведения другим лицам. Право запрещать использование произ¬ведения другим лицам может осуществляться автором произведе¬ния, если лицо, которому переданы исключительные права, не осу¬ществляет защиту этого права. Авторский договор о передаче не¬исключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, пере¬давшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разреше¬ние на использование этого произведения таким же способом. Пра¬ва, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключи¬тельными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.
В любом случае договор может заключаться как на уже гото¬вый, завершенный труд, так и тот, который автор обязуется со¬здать в будущем и передать заказчику (авторский договор заказа). Договор должен предусматривать: способы использования произ¬ведения. (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право, размер возна¬граждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, счи¬таются непереданными.
Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавли¬ваются Правительством РФ. Так, 21 марта 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 218 "О минимальных ставках воз¬награждения за некоторые виды использования произведений ли¬тературы и искусства"*.
* Российская газета. 1994. 2 апр.
Заказчик по авторскому договору заказа обязан в счет обу¬словленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Автор же при непредставлении произведения, предусмотренного договором заказа, обязан возместить реальный ущерб, причинен¬ный заказчику.
Законодательством РФ установлены некоторые ограничения прав авторов, когда допускается воспроизведение и использование произведений без согласия авторов и, как правило, без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора. Ограничения введены в целях, полезных для граждан, об¬щества и государства, — развития науки, литературы и искусст¬ва, просвещения граждан. Это, например, цитирование правомер¬но обнародованных произведений в книгах, журналах и средствах массовой информации, воспроизведение произведений для судеб¬ного производства.
Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние. Произведения, перешедшие в обществен¬ное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации авто¬ра. Авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту ре¬путации автора произведения. Наследники автора могут осущест¬влять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сро¬ком не ограничиваются.
5. Смежные права регулируют отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм исполнений, по¬становок, передач, организаций эфирного или кабельного вещания. Соответственно имеются три вида смежных прав:
исключительные права исполнителей на имя, на использова¬ние и защиту исполнения или постановки;
исключительные права производителей фонограмм на исполь¬зование фонограмм в любой форме;
исключительные права организаций эфирного вещания исполь¬зовать передачу в любой форме и давать разрешение на использо¬вание передачи.
Перечисленные субъекты смежных прав имеют право на по¬лучение вознаграждения соответственно за каждый вид использо¬вания исполнения или постановки, за каждый вид использования фонограмм, за предоставление разрешения на использование пере¬дач. Правительство РФ в целях проведения единой политики в области культуры и осуществления практических мер по обеспе¬чению материальных прав исполнителей приняло 17 мая 1996 г. постановление № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды исполнения (постановки)*". Смежные права дей¬ствуют в течение 50 лет в отношении: исполнителя — после перво¬го исполнения или постановки; производителя фонограммы — пос¬ле первого опубликования фонограммы либо после ее первой запи¬си; организации эфирного вещания — после осуществления ею первой передачи в эфир; организации кабельного вещания — пос¬ле осуществления ею первой передачи по кабелю.
* Российская газета. 1996. 30 июля.
Смежные права, как мы видим, производны от авторского права. Авторы -— поэты, композиторы, драматурги и т. д. создают произведения не столько для себя, сколько для других людей. Но сами они редко занимаются популяризацией, распространением своих творений — читают стихи, поют, играют и т.п. Между автором и аудиторией, на которую рассчитано произведение, необхо¬димы посредники. Ими и выступают субъекты смежных прав, ис¬пользующие свои профессиональные и личностные качества. Ре¬жиссеры осуществляют постановку спектаклей, съемку кинофиль¬мов, актеры "живьем" исполняют произведения, изготовители фо¬нограмм проводят звуковую запись исполнителей, эфирное и ка¬бельное вещание доводит творческую продукцию авторов, испол¬нителей и изготовителей до всеобщего сведения, делают ее досто¬янием всех желающих посредством радио- и телепередач.
Таким образом, между субъектами авторского и смежных прав существует системное разделение труда, при котором они все при¬званы постоянно взаимодействовать, с тем чтобы возможно полнее были удовлетворены их личные неимущественные и имуществен¬ные права. На практике объективно связывающая их "цепочка" нередко разрывается. Исполнители пользуются произведениями без ведома авторов, изготовители фонограмм, в свою очередь, втайне от авторов и исполнителей производят запись и распространение исполняемых произведений и т. д.
Правовой формой организации взаимосвязей между субъек¬тами авторского и смежных прав служат гражданско-правовые договоры. Часто возникающие острейшие конфликты, например между "песенниками" — авторами слов и музыки, исполнителями, изготовителями песенных аудиовизуальных произведений и фо¬нограмм, организациями эфирного и кабельного вещания — объяс¬няются, прежде всего, пренебрежением правовыми формами, мо¬гущими оптимизировать их взаимоотношения.
6. Эффективная юридическая защита необходима субъектам и авторских, и смежных прав. Самые опасные посягательства на их права — плагиат (присвоение авторства) и пиратство (несан¬кционированное субъектами авторского и смежных прав использо¬вание результатов их творчества в коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов). Законодательством предусмотрено при¬менение уголовной, административной и гражданско-правовой за¬щиты. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, влекут уголовную ответственность по ст. 146 УК РФ с мерой наказания до пяти лет лишения свободы.
Общая мера гражданско-правовой защиты выражается в при¬знании авторского и смежных прав, прекращении действий, нару¬шающих права или создающих угрозу их нарушения, восстанов¬лении положения, существовавшего до нарушения прав. А далее обладатель авторских и смежных прав может по своему выбору потребовать от нарушителя: возмещения убытков, включая упу¬щенную выгоду; взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возме¬щения убытков; выплаты, опять же вместо возмещения убытков или взыскания дохода, компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда. Размер компенсации определя¬ется по усмотрению суда или арбитражного суда.
Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфиско¬ванные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи об¬ладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести реше¬ние о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров про¬изведений или фонограмм.
Обладатели авторских и смежных прав защищают свои права сами или по их поручению это делают другие лица. В частности, в целях обеспечения имущественных прав они могут создавать не¬коммерческие организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Такие организации имеют устав и действуют в пределах полномочий, полученных от обладателей авторских и смежных прав. Полномочия передаются непосредст¬венно обладателями прав добровольно на основе письменных дого¬воров. Организация представляет лицензии пользователям на со¬ответствующие способы использования произведении и объектов смежных прав, управлением которых она занимается.
7. Патентным правом регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникаю¬щие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изо¬бретений, полезных моделей и промышленных образцов. Изобре¬тения, полезные модели и промышленные образцы объединены общим родовым понятием — "объекты промышленной собствен¬ности*". Права на эти объекты охраняются при наличии патента на изобретение, свидетельства на полезную модель или патента на промышленный образец (далее по тексту — патент).
* См.: Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ, 1992, № 42, ст. 2319.
Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, по¬лезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент выдает Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство). Ранее таким ведомством было Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Оно являлось федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, кон¬трольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции в области охраны промышленной собственности, право¬вой охраны программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных схем. Правительство РФ постановлением от 19 сентября 1997 г. № 1203 "О Российском агенстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему ор¬ганизациях" утвердило Положение об этом агентстве* 30 марта 1998 г. Правительство РФ приняло постановление № 367 "Об обра¬зовании Высшей патентной палаты Российского агенства по па¬тентам и товарным знакам" и утвердило Положение о ней**.
* СЗ РФ, 1997, № 39, ст. 4541.
** СЗ РФ, 1998, № 14, ст. 1596.
Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" Роспатент упразд¬нен, а его функции переданы Министерству юстиции РФ. Эти функ¬ции впредь до принятия новых нормативных актов опосредуются вышеназванными постановлениями Правительства РФ от 19 сен¬тября 1997 г. и 30 марта 1998 г.
Патент выдается лишь при условии патентоспособности объ¬ектов промышленной собственности. Патентоспособность изобре¬тения возникает, если оно:
а) является новым, т. е. не известно из уровня техники, кото¬рый определяется любыми сведениями, ставшими общедоступны¬ми в мире до даты приобретения приоритета изобретения;
б) имеет изобретательский уровень, т. е. для специалиста яв¬ным образом не следует из уровня техники;
в) является промышленно применимым, т. е. может быть ис¬пользовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохра¬нении и других отраслях деятельности.
Объектами изобретения могут быть устройство, способ, веще¬ство, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и живот¬ных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.
Не признаются патентоспособными изобретениями научные теории и математические методы; методы организации и управле¬ния хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; ме¬тоды выполнения умственных операций; алгоритмы и программы для вычислительных машин; проекты и схемы планировки соору¬жений, зданий, территорий; решения, касающиеся только внешне¬го вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем; сорта растений и породы животных; решения, противоречащие общественным ин¬тересам, принципам гуманности и морали.
К полезным моделям относится конструктивное выполне¬ние средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Патентоспособность полезных моделей возни¬кает, если они являются новыми и промышленно применимыми. Требования к новизне и промышленной применимости те же, что и у изобретений.
К промышленным образцам относится художественно-кон¬структорское решение изделия, определяющего его внешний вид. Патентоспособность промышленных образцов возникает, если они являются новыми, оригинальными и промышленно применимыми. Требования к новизне те же, что у изобретений и полезных моделей. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер эс¬тетических особенностей предмета, а промышленно применимым — если он может быть многократно воспроизведен путем изготовле¬ния соответствующего изделия.
8. Автором (авторами) объектов промышленной собственности признается физическое лицо (физические лица), творческим тру¬дом которого (которых) они были созданы. Не признаются автора¬ми физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание объекта промышленной собственности, оказавшие авто¬ру (авторам) только техническую, организационную или матери¬альную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на него и его использованию.
Патент выдается автору (авторам). Право же получить патент на объекты промышленной собственности, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или по¬лученного от работодателя конкретного задания, принадлежит ра¬ботодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное вы¬годе, которая получена работодателем или могла бы быть им полу¬чена при надлежащем использовании этого объекта.
Заявка автора или работодателя на получение патента долж¬на содержать просьбу о выдаче патента с указанием автора и лица, на имя которого испрашивается патент, описание объекта промыш¬ленной собственности, чертежи, если они необходимы, реферат, документ, подтверждающий оплату пошлины. Для изобретения и полезной модели необходима формула, выражающая их сущность и полностью основанная на описании. Для промышленного образца необходимо представить комплект фотографий, отображающих изделие, макет или рисунок, дающие полное представление о внеш¬нем виде изделия. Приоритет на объект промышленной собствен¬ности устанавливается по дате поступления заявки в Патентное ведомство.
Заявки рассматривает Патентное ведомство. По ним, в част¬ности, проводятся экспертизы (формальные и по существу). В те¬чение двух месяцев с момента поступления заявки заявитель вправе внести в ее материалы исправления и уточнения. Патентное ве¬домство после принятия решения о выдаче патента публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, вклю¬чающие имя автора (авторов) и патентообладателя, название и фор¬мулу изобретения или полезной модели или перечень существен¬ных признаков промышленного образца и его изображение. Одно¬временно с этим оно вносит в Государственный реестр изобрете¬ний Российской Федерации, Государственный реестр полезных мо¬делей Российской Федерации или Государственный реестр про¬мышленных образцов Российской Федерации соответственно изо¬бретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на имя которого он испрашивался. При наличии не¬скольких лиц, на имя которых испрашивался патент, им выдается один патент.
Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, на полезную модель — пяти и на промышленный образец — десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Последнее по ходатайству правообладателя может продлить дей¬ствие патента на полезную модель до трех и на промышленный образец — до пяти лет. Патент на объекты промышленной собст¬венности и право на его получение переходят по наследству.
Таким образом, законодательство четко различает понятия "автор" и "патентообладатель". Право автора является неотчуж¬даемым личным правом и охраняется бессрочно. Патентообладате¬лями же могут быть и другие лица. Им принадлежит исключи¬тельное право на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности по своему усмотрению, включая право запретить использование этих объектов другим лицам. Патентооб¬ладатель может уступить полученный патент любому физическо¬му или юридическому лицу. Договор об уступке патента подлежит регистрации в Патентном ведомстве. Договор без регистрации счи¬тается недействительным.
9. Любое лицо — не патентообладатель вправе использовать защищенный патентом объект промышленной собственности лишь с разрешения патентообладателя, полученного путем заключения лицензионного договора. По лицензионному договору патентообла¬датель (лицензиар) обязуется предоставить право на использова¬ние охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а послед¬ний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обуслов¬ленные договором платежи и осуществлять другие действия, пред¬усмотренные договором.
Лицензионные договоры могут быть двух видов. При исклю¬чительной лицензии лицензиату передается исключительное пра¬во на использование объекта промышленной собственности в пре¬делах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром пра¬ва на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление патента третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без реги¬страции считается недействительным.
Патентным ведомством 21 апреля 1995 г. утверждены специ¬альные Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступ¬ке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного об¬разца*.
* БНА РФ, 1995, № 7.
Самостоятельный вид лицензии составляет открытая лицен¬зия — заявление патентообладателя, подаваемое в Патентное ведомство, о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности. При подаче заявления о предоставлении открытой лицензии пошлина за поддержание па¬тента в силе снижается на 50% с года, следующего за годом опуб¬ликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством.
10. Государство стимулирует создание и использование объ¬ектов промышленной собственности, устанавливает авторам и хо¬зяйствующим субъектам, использующим указанные объекты, льгот¬ные условия налогообложения и кредитования, представляет им иные льготы. В интересах национальной безопасности Правитель¬ство Российской Федерации имеет право разрешить использова¬ние объекта промышленной собственности без согласия патентооб¬ладателя с выплатой ему соразмерной компенсации.
Объект промышленной собственности может быть использо¬ван без согласия патентообладателя и в следующей ситуации. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообла¬дателем изобретения или промышленного образца в течение четы¬рех лет, а полезной модели — в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняе¬мый объект промышленной собственности, в случае отказа патен¬тообладателя от заключения лицензионного договора может обра¬титься в Высшую патентную палату РФ с ходатайством о предо¬ставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недоста¬точное использование объекта промышленной собственности обу¬словлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением предела ис¬пользования, размеров, срока и порядка платежей. Размеры ли¬цензионных платежей должны быть установлены не ниже рыноч¬ной цены лицензии.
Законодательством установлены также случаи, когда исполь¬зование защищенного патентом объекта промышленной собствен¬ности без ведома и согласия патентообладателя не признается на¬рушением его исключительного права, например проведение с соот¬ветствующим объектом научного исследования или эксперимента, применение при чрезвычайных обстоятельствах (катастрофах, сти¬хийных бедствиях, крупных авариях) с последующей выплатой па¬тентообладателю соразмерной компенсации, применение в личных целях без получения дохода, применение этих объектов, если они введены в хозяйственный оборот законным путем. Кроме того, лю¬бое физическое лицо, которое до даты приоритета объекта промыш¬ленной собственности добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора Тожде¬ственное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема (право преждепользования).
Нарушением исключительного права патентообладателя при¬знается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный обо¬рот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатенто¬ванное изобретение, полезную модель, промышленный образец. По требованию патентообладателя нарушение патентных прав по ре¬шению суда должно быть прекращено, а физическое или юриди¬ческое лицо, виновное в нарушении, обязано возместить патенто¬обладателю причиненные убытки.
Суды рассматривают также споры об авторстве на объекты промышленной собственности; об установлении патентообладате¬ля; о заключении и исполнении лицензионных договоров на ис¬пользование охраняемого объекта промышленной собственности; о праве преждепользования; о выплате вознаграждения автору ра¬ботодателем и др.
Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или за¬явителя сущности изобретения, полезной модели или промышлен¬ного образца до официальной публикации сведений о них, при¬своение авторства или принуждение к соавторству, если эти дея¬ния причинили крупный ущерб, образует состав преступления, предусмотренный ст. 147 УК РФ. Мера наказания — до пяти лет лишения свободы. Постановлением Правительства РФ от 23 нояб¬ря 1998 г. № 1366 создана Межведомтвенная комиссия по вопро¬сам охраны и использования обюъектов промышленной собственностии утверждено Положение о ней*.
* СЗ РФ, 1998, № 48, ст. 5934.
11. Подытоживая вышесказанное, можно сделать, вывод: вла¬дельцы интеллектуальной собственности, в отличие от владельцев других материальных предметов, не могут физически удержать у себя созданные ими объекты. Идеи, после того как автор распро¬странил их, перестают быть объектами его исключительного обла¬дания. Их способно использовать любое другое лицо, в том числе для получения прибыли, т. е. в предпринимательских, коммерчес¬ких целях. Бессильными здесь оказываются государственные гра¬ницы, таможни, которые беспрепятственно преодолеваются через различные каналы связи — радио, телефоны и т. п. Все это остро ставит вопрос о защите правообладателей. Применяются, в част¬ности, следующие общие способы защиты: запрещение и пресече¬ние действий, нарушающих исключительное право субъектов ин¬теллектуальной собственности или создающих угрозу нарушения; изъятие материальных объектов, с помощью которых совершается нарушение права, и материальных объектов, созданных в резуль¬тате такого нарушения; публикация в средствах массовой инфор¬мации о допущенном нарушении с включением сведений о подлин¬ном правообладателе; возмещение правообладателю убытков, в том числе упущенной выгоды, находящихся в причинной связи с нару¬шением исключительного права.
12. Фирменное наименование — название юридического лица, осуществляющего коммерческую деятельность. Оно содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации и конкретизируется применительно к отдельным видам юриди¬ческих лиц. Так, фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество". Фирменное наименование общества с огра¬ниченной ответственностью должно содержать наименование обще¬ства и слова "с ограниченной ответственностью". Фирменное наиме¬нование общества с дополнительной ответственностью должно со¬держать наименование общества и слова "с дополнительной ответ¬ственностью". Фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на его организационно-правовую фор¬му и тип (закрытое или открытое). Общество вправе иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках и языках народов Российской Федерации. Фирменное наименова¬ние производственного кооператива должно содержать его наиме¬нование и слова "производственный кооператив" или "артель". Фир¬менное наименование государственного и муниципального унитар¬ного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Фирменное наименование предприятия, основанного на праве оперативного управления, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. Некоммерческая организация имеет наименование, которое не определяется как фирменное. По¬мимо указания на ее организационно-правовую форму оно отража¬ет еще и характер деятельности организации.
Фирменные наименования коммерческих организаций и на¬именования некоммерческих организаций, если они подвергнуты государственной регистрации, могут использоваться только сами¬ми этими организациями, которые имеют на них исключительное право. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрирован¬ное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
13. Товарный знак и знак обслуживания (далее по тексту — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соот¬ветственно товары и услуги одних юридических или физичес¬ких лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Право на товарный знак охраняется зако¬ном. Правовая охрана товарного знака предоставляется на основа¬нии его государственной регистрации. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.
Регистрацию осуществляет Государственное патентное ведом¬ство — Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). На зарегистрированный товарный знак выдается свиде¬тельство на товарный знак. Свидетельство удостоверяет приори¬тет товарного знака, исключительное право владельца на товар¬ный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Владе¬лец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложе¬ние к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначен¬ного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени сме¬шения, в отношении однородных товаров.
Владелец товарного знака может передать право использова¬ния знака другому лицу. С этой целью заключается лицензионный договор между владельцем (лицензиаром) и другим лицом (лицен¬зиатом). В лицензионный договор включаются несколько обязатель¬ных условий, касающихся качества товаров, маркируемых исполь¬зуемым знаком, и порядка контроля за соблюдением качества. До¬говор подлежит обязательной регистрации в Патентном ведомстве. Без регистрации он считается недействительным. Незаконное ис¬пользование чужого товарного знака, знака обслуживания, наиме¬нования места происхождения товара или сходных с ним обозна¬чений для однородных товаров, если это деяние совершено не¬однократно или причинило крупный ущерб, влечет уголовную от¬ветственность по ст. 180 УК РФ.
14. Наименование места происхождения товара — это на¬звание страны, населенного пункта, местности или другого гео¬графического объекта, используемое для обозначения товара, осо¬бые свойства которого исключительно или главным образом оп¬ределяются характерными для данного географического объек¬та природными условиями или людскими факторами либо при¬родными условиями и людскими факторами одновременно. Пра¬вовая охрана наименования места происхождения товара возника¬ет на основании его регистрации в Патентном ведомстве, о чем выдается свидетельство. Не допускается использование зарегистри¬рованного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места про¬исхождения товара другим лицам.
Патентное ведомство ведет Государственный реестр товар¬ных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации и Госу¬дарственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, где производится регистрация соответст¬вующих объектов интеллектуальной собственности.
Тема 6. Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности
§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.
§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора.
§ 3. Заключение, изме¬нение и расторжение договора.
§ 4. Обеспечение исполнения дого¬воров.
§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях
§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей
1. Права и обязанности предпринимателя, о которых говори¬лось в предыдущих темах, можно рассматривать как конкретную норму (правило поведения), зафиксированную в каком-либо офи¬циальном документе (законе, указе, постановлении) или сущест¬вующую иным образом. Из возможности права и обязанности пре¬вращаются в действительность лишь при наличии необходимых для этого оснований. Именно тогда права и обязанности "ожива¬ют", начинают действовать, двигая собой весь механизм правового регулирования предпринимательства. Толчком к началу движе¬ния служит юридический факт, т. е. какое-то жизненное обстоя¬тельство, некая данность. От обычных фактов он отличается тем, что его наличием гражданское законодательство обусловливает на¬ступление определенных последствий: возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
2. Юридических фактов — бесчисленное множество. Они столь же разнообразны в своих проявлениях, как сама жизнь. Все юри¬дические факты делятся на две группы. Первую и самую много¬численную составляют действия, т. е. сознательные волевые поведенческие акты хозяйствующих субъектов, иных участни¬ков социального общения. Они, в свою очередь, подразделяются на два вида.
Первый вид — это действия, которые прямо предусмотрены, "поименно" названы в федеральных законах, указах Президента РФ или постановлениях Правительства РФ именно как основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Перечень дейст¬вий, наиболее часто встречающихся и приближающихся к исчер¬пывающему в предпринимательской практике, приведен, в част¬ности, в ст. 8 ГК РФ. По сравнению с перечнем, имевшимся в преж¬нем гражданском законодательстве, он значительно дополнен, уточнен, осовременен, приведен в соответствие с формируемой рыноч¬ной экономикой.
Гражданские права и обязанности, согласно ст. 8 ГК РФ, воз¬никают вследствие следующих действий:
а) из договоров и иных сделок.
Среди действий, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, сделкам вполне обоснованно отводится первое место. Сделки же в предпринимательской деятельности сводятся, глав¬ным образом, а то и исключительно, к договорам;
б) из актов государственных органов и органов местного само¬управления.
Основанием возникновения гражданских прав и обязанностей служат не любые акты этих органов, а лишь те, которые в качест¬ве такого основания предусмотрены федеральным законом. Прези¬дент РФ и Правительство РФ издавать подобные акты не вправе.
Так, только с момента государственной регистрации предпри¬нимательская организация считается созданной. Виды предприни¬мательской деятельности, подлежащие лицензированию, можно осуществлять лишь с момента получения лицензии. Если в резуль¬тате издания акта государственного органа исполнение обязательств становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возме¬щения. Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистра¬ции, возникает с момента такой регистрации.
Возникновение многих гражданских прав и обязанностей обу¬словлено решениями федеральных антимонопольных органов, о чем будет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции". Ненор¬мативные акты государственного органа или органа местного са¬моуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нор¬мативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть призна¬ны судом недействительными. В случае признания судом акта не¬действительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ;
в) из судебных решений, установивших гражданские права и обязанности.
Например, владение и пользование имуществом, находящим¬ся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия — в порядке, уста¬навливаемом судом. При недостижении участниками долевой соб¬ственности соглашения о способе и условиях раздела общего иму¬щества или выдела доли одного из них участник долевой собствен¬ности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Если выдел доли в натуре не допуска¬ется законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собст¬венник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.
Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не при¬надлежащем ему земельном участке, при условии, что данный учас¬ток будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.
Если собственник жилого помещения использует его не по назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его разру¬шение, орган местного самоуправления может предупредить соб¬ственника о необходимости устранить нарушения, а если они вле¬кут разрушение помещения — также назначить собственнику со¬размерный срок для ремонта помещения. Если собственник после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расхо¬дов на исполнение судебного решения. В предпринимательской практике подобные решения принимаются арбитражным судом, например, по итогам разбирательства конфликтов с участием хо¬зяйствующих субъектов при заключении и исполнении договоров и по иным поводам;
г) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом.
Так, ст. 218 ГК РФ перечислены основания приобретения права собственности. Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основа¬нии договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением за¬кона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответст¬вии с завещанием или законом. В случае реорганизации юриди¬ческого лица право собственности на принадлежавшее ему имуще¬ство переходит к юридическим лицам — правопреемникам реорга¬низованного юридического лица. Член жилищного, жилищно-стро-ительного, дачного, гаражного или иного потребительского коопе¬ратива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полнос¬тью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобре¬тают право собственности на указанное имущество. Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, про¬дукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества. Основания приобретения имущества на праве хозяй¬ственного ведения или праве оперативного управления указаны в гл. 19 ГК РФ;
д) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Это основание было подробно рассмотрено в лек¬ции "Объекты гражданских прав предпринимателей";
е) вследствие причинения вреда другому лицу.
Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подле¬жит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. За¬коном или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возме¬щения вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возме¬щения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при от¬сутствии вины причинителя вреда;
ж) вследствие неосновательного обогащения.
Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано воз¬вратить неосновательно приобретенное или сбереженное имуще¬ство (неосновательное обогащение). Из приведенного правила ус¬тановлены исключения. Не подлежат возврату в качестве неосно¬вательного обогащения:
имущество, переданное во исполнение обязательства до на¬ступления срока исполнения, если обязательством не предусмот¬рено иное;
имущество, переданное во исполнение обязательства по исте¬чении срока исковой давности;
заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;
денежные суммы и иное имущество, предоставленные во ис¬полнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об от¬сутствии обязательства либо предоставило имущество в целях бла¬готворительности.
Второй вид действий граждан и юридических лиц (включая хозяйствующих субъектов), влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, — те, которые не предусмотрены ни феде¬ральными законами, ни иными правовыми актами. Они порожда¬ют гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Более подробно эти вопросы изложены в теме "Механизм правового регулирования предприни¬мательской деятельности". Здесь же лишь дополним, что суды, дру¬гие государственные органы и органы местного самоуправления не вправе отказать в правовой защите действий хозяйствующего субъ¬екта, ссылаясь на то, что они федеральными законами, иными пра¬вовыми актами не причислены к основаниям возникновения граж¬данских прав и обязанностей.
Действия, которые запрещены законом, защитой не пользу¬ются. Согласно ст. 10 ГК РФ отказ в защите права допускается в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения судом должны быть указаны основания квалификации действий истца как зло¬употребление правом.
3. Вторую группу юридических фактов составляют собы¬тия. Они отличаются от юридических фактов-действий двумя признаками. Во-первых, события происходят независимо от воли и сознания людей, в том числе участников предпринимательских отношений. Во-вторых, качество юридического факта приобрета¬ют далеко не все события, а только те из них, с которыми феде¬ральные законы, указы Президента РФ и постановления Прави¬тельства РФ прямо связывают наступление определенных граж¬данско-правовых последствий
События, подобно действиям, также подразделяются на два вида. Наступление одних событий детерминируется естествен¬ным поступательным ходом жизни как объективным процессом. Скажем, с достижением шестнадцатилетнего возраста закон предо¬ставляет возможность стать предпринимателем вследствие акта эмансипации, а с восемнадцати лет наступает полная предприни¬мательская дееспособность; действие доверенности прекращается с истечением времени, на которое она была выдана, и т.д.
Другие события есть следствие экстраординарных проис¬шествий. Они наступают не только независимо от воли и сознания людей, от нормального хода жизнедеятельности общества, но и вопреки им. Как правило, такого рода события не поддаются пред¬видению, прогнозированию, а случаются внезапно, скажем навод¬нения, землетрясения, засухи и т. п. стихийные бедствия.
По общему правилу лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотритель¬ности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего испол¬нения обязательства.
В отношении хозяйствующих субъектов это правило не дей¬ствует. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,
не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обяза¬тельство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины. Но предприниматель освобожда¬ется от ответственности, если докажет, что надлежащее исполне¬ние оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях об¬стоятельств.
Попутно заметим: к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов долж¬ника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, от¬сутствие у должника необходимых денежных средств.
Между тем срывы договорных обязательств по этим причи¬нам чрезвычайно распространены в хозяйственной практике. По¬добные негативные проявления утвердились еще в годы советской власти. Нередко срыв обязательств одним только предприятием порождает длинную цепочку неисполнительности, в которую ока¬зываются вовлеченными десятки хозяйствующих субъектов. Од¬нако действующее законодательство строго стоит на позиции, что ссылка на недисциплинированность других не может служить оп¬равданием собственной недисциплинированности. Каждый пред¬приниматель, оказавшийся в подобной связке, несет свою долю ответственности перед контрагентами.
К сожалению, данное обстоятельство часто не принимается во внимание и предприниматели пытаются уйти от ответственности за неисполнение договора, ссылаясь именно на нарушение дого¬ворных обязательств партнерами. В арбитражных судах их дово¬ды, естественно, не находят поддержки, в результате чего пред¬приниматели несут дополнительные убытки в виде возросших не¬устоек, возмещения судебных расходов и т.п.
§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора
1. Договор интегрирует в себе два крупнейших гражданско-правовых института: сделки и обязательства. Государственная власть, используя механизм правового принуждения, подчеркива¬ется в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "По¬рядок во власти — порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", долж¬на быть гарантом законности сделок и выполнения взаимных обя¬зательств хозяйствующих субъектов.
Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, включая хозяйствующих субъектов, направленные на установ¬ление, изменение или прекращение гражданских прав и обязан¬ностей.
Сделки могут быть односторонние или двух- и многосторон¬ние. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, актами Президента РФ и Правительства РФ или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо со¬глашением с этими лицами. В последнем случае сделка фактичес¬ки становится двусторонней. Односторонние сделки встречаются крайне редко. Типичным их примером; может служить завещание — волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускает¬ся. К односторонним сделкам относят иногда и доверенность (пись¬менное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами), что представляется спорным. Оформление доверенности, как правило, предполагает согласие лица, которому она выдается.
Двух- или многосторонняя сделка и есть договор. Для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сто¬рон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосто¬ронняя сделка). Поэтому к договору в полном объеме применяются правила гл. 9 ГК РФ "Сделки", относящиеся к двух- и многосто¬ронним сделкам. В частности, на гражданско-правовые договоры распространяются положения о форме сделок, о государственной регистрации сделок, об основаниях и последствиях признания сде¬лок недействительными.
Из сказанного следует: прежде чем изучать законы и иные правовые акты, научную литературу и учебники, где излагаются нормы о гражданско-правовых договорах, необходимо тщательно ознакомиться с нормативно-правовыми актами и литературой о сделках.
2. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совер¬шить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить день¬ги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кре¬дитор имеет право требовать от должника исполнения его обя¬занности. Обязательства возникают из различных оснований, на¬пример вследствие причинения вреда или неосновательного обога¬щения. Но самое распространенное основание — обязательства, вытекающие из договора.
Односторонние или взаимные обязательства присутствуют в каждом договоре. Так, ни один хозяйствующий субъект не в состо¬янии осуществлять предпринимательскую деятельность без исполь¬зования договора купли-продажи. По этому договору одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность дру¬гой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) иму¬щество за плату во временное владение и пользование или во вре¬менное пользование. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт на¬значения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки пассажира перевоз¬чик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в слу¬чае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт на¬значения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа — и за провоз багажа.
Итак, познанию непосредственно договоров должно предше¬ствовать изучение не только сделок, но и общих положений о граж¬данско-правовых обязательствах (гл. 21—26 ГК РФ). Эти положе¬ния не применяются к обязательствам, возникшим из договора, лишь в случаях, предусмотренных общими правилами о договоре и правилами об отдельных видах договоров.
3. Договор есть универсальная общепринятая форма обме¬на, применяемая на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка. Ряд конкретных факторов определяет особое значение до¬говоров для современной российской предпринимательской прак¬тики. Прежде всего, это характер реформируемой экономики. При прежней командно-бюрократической системе управления догово¬ры в экономических отношениях были оттеснены далеко на задний план. Первенствовали обязательные планы, наряды, фонды. Для свободного усмотрения хозяйственников места оставалось крайне мало. Сейчас договор стал основным регулятором экономических связей, что потребовало глубокой психологической перестройки хозяйствующих субъектов.
Граждане и юридические лица свободны в заключении дого¬вора. Понуждение к заключению договора не допускается, за ис¬ключением случаев, когда обязанность заключить договор предус¬мотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно приня¬тым обязательством. Принуждение к совершению сделки или от¬казу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничто¬жения или повреждения чужого имущества, а равно распростра¬нения сведений, которые могут причинить существенный вред пра¬вам и законным интересам потерпевшего или его близких, при от¬сутствии признаков вымогательства, есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 179 УК РФ. За него установлено наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет.
Далее, распад СССР вызвал разрыв прежних хозяйственных связей между предприятиями, оказавшимися на территории раз¬личных, ставших суверенными государств. Единственным инстру¬ментом восстановления и поддержания утраченных связей явля¬ется договор. Еще один фактор связан с самостоятельным выходом хозяйствующих субъектов на международный рынок. И опять-таки единственной правовой формой, опосредующей их внешнеэконо¬мические связи, является договор. Никакие межгосударственные и межправительственные соглашения России с иностранными государствами не будут действенны, если их не подкрепить двух- и многосторонними сделками наших отечественных предпринимате¬лей с зарубежными партнерами.
Постоянно действующим фактором неослабевающего значе¬ния договора является крайне необходимая и ничем другим не за¬менимая возможность предельно конкретизировать, уточнить вза¬имные права, обязанности и ответственность сторон, вступающих в рыночные, предпринимательские отношения. Только договор по¬зволяет учесть особенности: сторон — участников экономических отношений (личные качества предпринимателей, разовый, времен¬ный или постоянный характер их связей и т. п.), предмета догово¬ра, территории, места выполнения прав и обязанностей сторон (се¬вер, юг, средняя полоса, Дальний Восток, национальный состав населения, его традиции, обычаи), транспортной системы (наличие железных дорог, использование автомобилей, самолетов, морских и речных судов), времени года (лето, зима...) и т.д.
К сожалению, предпринимательская практика свидетельст¬вует об очень низком уровне работы хозяйствующих субъектов с гражданско-правовыми договорами. Договоры часто бывают чрез¬вычайно краткими по объему (1,5—2 странички текста) и некон¬кретными, невразумительными по содержанию, что порождает многочисленные конфликты в процессе их исполнения, дестабили¬зирует рыночные отношения. Низкое качество договоров подчас не дает возможности арбитражным судам, разбирающим подобные споры, вынести законное и справедливое решение, осуществить защиту того предпринимателя, который по праву нуждается в ней.
4. Содержание договора составляют его условия, в которых определяются права, обязанности и ответственность сторон. Они излагаются, в зависимости от объема и сложности договора, в от¬дельных разделах, пунктах. От формулировки условий и зависит качество договора. Условия не есть что-то произвольное, каждый раз заново придумываемое сторонами при заключении конкретно¬го договора. В основе договорных отношений лежит нормативное регулирование их условий. Именно оно позволяет хозяйствующим субъектам планировать свою предпринимательскую деятельность, предвидеть поведение своих партнеров, руководствующихся теми же социальными нормами, и, исходя из тех же социальных норм, адекватно реагировать на него.
Условия договора подразделяются на две группы: сущест¬венные и иные, несущественные (случайные, обычные). Особого внимания заслуживают существенные условия.
Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условия, которые обла¬дают качеством существенных, названы в ст. 432 ГК РФ. Они фик¬сируют три положения любого договора, а именно:
а) абсолютно для всех договоров существенным является ука¬зание на его предмет. Здесь строго действует принцип: нет предмета — нет и договора, о чем бы ином в нем ни говорилось. Пред¬метом договора могут выступать товары, работы, услуги с совер¬шенно различными, сходными или полностью совпадающими ко¬личественными и качественными характеристиками. Самое глав¬ное— адекватно отразить, максимально полно изложить в тексте все параметры предмета с тем, чтобы они одинаково оценивались не только сторонами договора, но и другими лицами, могущими иметь отношение к этому договору. Здесь надо использовать все, что говорилось в теме "Объекты гражданских прав предпринима¬телей" о правовом измерении вещей. Более чем уместны бывают ссылки в договоре на стандарты (государственные, отраслевые, предприятий), подтвержденные выписками из соответствующих стандартов; приложения к договору образцов его предмета (сырья, материалов и т. п.).
В законах и иных правовых актах нередко даются сторонам безальтернативные указания или рекомендации о том, каким кри¬териям должен отвечать предмет тех или иных договоров. Напри¬мер, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имуще¬ственные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транс¬портные средства и другие вещи, которые не теряют своих нату¬ральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). В договоре аренды должны быть указаны данные, позво¬ляющие определенно установить имущество, подлежащее переда¬че арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, соответствующий договор не считается заключенным.
Новым для российской предпринимательской практики явля¬ется договор финансовой аренды (договор лизинга), по которому арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоста¬вить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Предметом догово¬ра финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме зе¬мельных участков и других природных объектов. Предметом дого¬вора контрактации может быть лишь сельскохозяйственная про¬дукция, выращенная ее производителем;
б) к существенным относятся условия, которые названы в зако¬не или нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ именно как существенные или необходимые для договоров данного вида. Например, совершенно новым для нашего отечественного пред¬принимательства является доверительное управление имуществом.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (дове¬рительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя уп¬равления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Объек¬тами доверительного управления могут быть предприятия и дру¬гие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверен¬ные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.
Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управ¬ление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотрен¬ным законом, доверительным управляющим может быть гражда¬нин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая ор¬ганизация, за исключением учреждения.
В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны следующие существенные условия: состав имущест¬ва, передаваемого в доверительное управление; наименование юри¬дического лица или имя гражданина, в интересах которых осу¬ществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управля¬ющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора.
Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О пере¬даче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*". Цель Указа — обеспечить эффективное управле¬ние этими акциями. Передача акций осуществляется по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управле¬ния, проводимого по решению Правительства РФ. Указом установ¬лены специфические существенные условия договора. В частнос¬ти, доверительный управляющий не имеет права распоряжения переданными ему акциями, обязан согласовывать с федеральными органами исполнительной власти свою позицию по основным во¬просам деятельности акционерного общества — его реорганизации или ликвидации, внесения изменений и дополнений в учредитель¬ные документы, совершения крупной сделки от имени акционер¬ного общества и некоторым другим.
* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.
Для российской предпринимательской практики сравнитель¬но новым делом является продажа недвижимого имущества (зе¬мельных участков, зданий, сооружений, квартир и др.). Статья 555 ГК РФ установила, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в догово¬ре согласованного сторонами в письменном виде условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Существенные условия договора страхования поставлены в зави¬симость от того, какие интересы страхуются.
При заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере собы¬тия, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. При заключении договора личного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглаше¬ние: о застрахованном лице; о характере события, на случай на¬ступления которого в жизни застрахованного лица осуществляет¬ся страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора;
в) существенными являются все те условия, относительно ко¬торых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто со¬глашение. Значение приведенной нормы для хозяйствующих субъ¬ектов двояко. Во-первых, она создает безграничный простор для их инициативной творческой предпринимательской деятельности, достижения гармонии в рыночных отношениях. Во-вторых, данная норма служит юридической гарантией свободы договора. Никто никому не может навязать свою волю, все спорные вопросы реша¬ются путем переговоров, выдвижением и обсуждением встречных условий, достижением консенсуса.
5. К договорным отношениям применяются самые различ¬ные правовые и иные социальные нормы. Для правильного опери¬рования ими в предпринимательстве (при заключении, исполне¬нии, изменении и т.д. договоров) следует учитывать их юридичес¬кую силу, реальную возможность регулировать поведение сторон, а также необходимо уметь пользоваться механизмом превращения предусмотренной нормами возможности в действительность, в фак¬тические договорно-предпринимательские отношения. По крите¬рию приоритетности применения к договорным отношениям эти нормы можно распределить по трем уровням.
Первый — императивные нормы права, т. е. обязательные для сторон правила, установленные законами и иными правовыми акта¬ми, действующими на момент заключения договора, и определяю¬щие условия некоторых договоров. Условия договора должны соот¬ветствовать этим императивным нормам, иначе он будет признан недействительным. Таких норм немного. Их примеры приводились выше при характеристике существенных условий договора.
Предпринимательские договоры, как правило, рассчитаны на длительный срок. За это время заложенные в них императивные нормы законодатель может изменить. Возникает вопрос: должны ли соответственно меняться условия договора? Действующее зако¬нодательство твердо стоит на позиции стабильности договоров. Если закон, принятый после заключения договора, устанавливает иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора со¬храняют силу. Исключения из данного правила допускаются лишь в случаях, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключен¬ных договоров.
Второй уровень — диспозитивные нормы права. В отличие от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны сво¬им соглашением могут установить условия, отличные от предусмот¬ренных в указанной норме, либо вообще ничего не сказать об этих условиях, и тогда будет действовать диспозитивная норма. Таких норм — подавляющее большинство, ими буквально пестрит ГК РФ.
Например, если иное не предусмотрено договором контракта¬ции, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продук¬цию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз. Имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностя¬ми и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.), если иное не предусмотрено договором. Имущество, предоставленное по договору проката, исполь¬зуется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства. Собствен¬ник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собст¬венник, если иное не предусмотрено договором или законом. Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или дого¬вором, и т.д.
Третий уровень — обычаи делового оборота. Применение обы¬чаев делового оборота широко распространено во внешнеторговых сделках. Постепенно они внедряются и во внутрироссийские дого¬ворные отношения. Обычаи делового оборота могут применяться к договорным отношениям в случаях, когда соответствующие усло¬вия договора не определены ни императивной нормой, ни соглаше¬нием сторон, ни диспозитивной нормой. Так, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются пример¬ными условиями, разработанными для договоров соответствующе¬го вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота.
6. Система договорных отношений постоянно развивается под влиянием запросов практики экономических, прежде всего пред¬принимательских, отношений. Изменения, внесенные в договорные отношения частью второй Гражданского кодекса РФ, обусловлены коренными переменами в экономической, социальной, политичес¬кой и духовной сферах общества:
а) закреплены новые виды договоров, которые ранее не были известны нашему законодательству. В частности, договоры прода¬жи недвижимости, продажи предприятий, постоянной и пожизненной ренты, аренды предприятий, финансовой аренды (лизинг)*, финансирования под уступку денежного требования ("факторинг"), агентский договор, доверительного управления имуществом (его не надо смешивать с договорными отношениями по поводу довери¬тельной собственности — трастом), коммерческой концессии ("франчайзинг");
* Правовые и организационно-экономические особенности лизинга опре¬делены Федеральным законом от 29 октября 1998 г. "О лизинге" (Россий¬ская газета. 1998. 5 нояб.). Целями этого Закона являются развитие форм инвестиций в средства производства, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инве¬стирования.
б) произошло выделение новых видов договоров из ранее уза¬коненных. Например, как самостоятельные виды ныне определены договоры на выполнение научно-исследовательских и технологи¬ческих работ, договор на оказание возмездных услуг, договор транс¬портной экспедиции;
в) осуществлена углубленная систематизация ряда давно при¬меняемых на практике и получивших закрепление в ранее дейст¬вовавшем законодательстве договоров. В них структурно выделе¬ны общие положения (гражданско-правовые нормы), распростра¬няющие свое действие на все разновидности данного договора, и лишь затем приведена юридическая характеристика самих этих конкретных разновидностей. Такие новации внесены в договоры купли-продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивени¬ем, аренды, подряда, перевозки, хранения, а также в отношении используемых форм расчетов между субъектами гражданско-пра¬вовой деятельности.
7. Самостоятельное ориентирование в разветвленной системе гражданско-правовых договоров, выбор оптимальных вариантов условий, помещаемых в заключаемый договор, облегчает сложив¬шаяся классификация договоров. Остановимся на некоторых клас¬сификационных признаках договоров.
С точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделяются на две группы. Первая — это договоры, предусмотренные законами или иными правовыми актами. На¬зовем их модельными. Таких договоров, насчитывается несколько десятков и сосредоточены они, главным образом, в части второй ГК РФ. Стороны могут заключить и договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сто¬рон по смешанному договору применяются в соответствующих час¬тях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешан¬ном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Вторая группа — договоры, не предусмотренные законами или иными правовыми актами. Предприниматели могут заклю¬чать между собой и с иными субъектами гражданских правоотно¬шений договор какой угодно и о чем угодно. Барьер существует только один: установленный законом запрет на совершение кон¬кретной предпринимательской деятельности. Например, коммер¬ческие организации со специальной правоспособностью и неком¬мерческие организации не вправе выходить за пределы их право¬способности.
При разработке таких договоров полезно воспользоваться нор¬мами ст. 6 ГК РФ, регулирующими применение аналогии в граж¬данском законодательстве. Аналогия может иметь два варианта.
Первый — предусматривает случаи, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, т. е. сло¬жившееся и широко применяемое в какой-либо области предпри¬нимательской деятельности правило поведения, не предусмотрен¬ное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В рассматриваемой нами ситуации это означает, что следует подыскать модельный договор, схожий по своему содержанию с тем, который намерены заключить стороны, и позаимствовать из него те условия, которые устраивают все до¬говаривающиеся стороны.
Второй вариант — аналогия права. Она используется при невозможности использования аналогии закона. В этом случае права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости.
В отдельные виды выделены:
а) публичный договор. Им признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, кото¬рые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (рознич¬ная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпо¬чтение одному лицу перед другим в отношении заключения пуб¬личного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и ины¬ми правовыми актами допускается предоставление льгот для от¬дельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организа¬ции от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, вы¬полнить для него соответствующие работы не допускается. В слу¬чаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Фе¬дерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые догово¬ры, положения и т. п.);
б) договор присоединения. Им признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в це¬лом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоедине¬ния хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, кото¬рые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не при¬няла бы при наличии у нее возможности участвовать в определе¬нии условий договора. Изложенные положения не распространя¬ются на субъектов предпринимательской деятельности. Требова¬ние о расторжении или об изменении договора, предъявленное сто¬роной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовле¬творению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор;
в) предварительный договор. По этому договору стороны обя¬зуются заключить в будущем договор о передаче имущества, вы¬полнении работ или оказании услуг (основной договор) на услови¬ях, предусмотренных предварительным договором. Предваритель¬ный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предваритель¬ного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В пред¬варительном договоре указывается срок, в который стороны обя¬зуются заключить основной договор. Если такой срок в предвари¬тельном договоре не определен, основной договор подлежит за¬ключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным до¬говором, прекращаются, если до окончания срока, в который сто¬роны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение за¬ключить этот договор;
г) договор в пользу третьего лица. Им признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должни¬ка исполнения обязательства в свою пользу. Если иное не пред¬усмотрено законом, иными нормативными актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения вос¬пользоваться своим правом по договору стороны не могут рас¬торгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.
§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора
1. Значение работы предпринимателей с договорами очевид¬но. По подсчетам специалистов в 95% случаев обязательствами яв¬ляются договоры. Договоры же составляют подавляющее большин¬ство сделок. Сторонами договора выступают субъекты граждан¬ского права, а его предметом — объект гражданских прав. Дого¬вору, таким образом, служат практически все институты и нормы гражданского права, к ним уходят корни каждого отдельно взятого договора. Договор как бы аккумулирует в себе регулирующие воз¬можности гражданского законодательства. И вся эта потенциаль¬ная гражданско-правовая мощь в полной мере должна проявиться уже в ходе заключения договоров. Юридически грамотно и доб¬ротно составленный договор, как правило, не вызывает взаимных претензий при его исполнении, бесконфликтно изменяется и рас¬торгается.
2. Подготовку к заключению договора надо вести заблаговре¬менно. Начинается подготовка с поиска, подбора благонадежного, заслуживающего доверия партнера. Пренебрежение этим обстоя¬тельством — причина многих неприятностей лиц, вступающих в договорные отношения. Партнер подчас оказывается или неплате¬жеспособным, или непрофессионалом. Худший вариант — бесслед¬ное исчезновение, бегство партнера после полного или частичного получения платежей в счет будущего исполнения договора. Поэто¬му очень важно до заключения договора с физическим лицом убе¬диться в его платежеспособности и наличии определенного места жительства. Прежде чем вступить в договорные отношения с юри¬дическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрирова¬но в установленном законом порядке, действует в пределах своей правоспособности и имеет надлежащий юридический адрес.
Заранее нужно продумать вопрос о форме, в которую будет воплощен договор. Требования к форме договора аналогичны тем, что предъявляются в отношении сделок. Общее правило здесь та¬ково: договор может быть заключен в любой форме, предусмотрен¬ной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договори¬лись заключить договор в определенной форме, он считается за¬ключенным после придания ему условленной формы, хотя бы за¬коном для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договоры заключаются в устной и письменной форме. Но когда их участниками являются хозяйствующие субъекты, то такого выбо¬ра нет. Их договоры между собой и с гражданами должны совер¬шаться в письменной форме.
Законодательством предусмотрены три варианта письмен¬ной формы, договора. Одни из них установлены как обязательные для договаривающихся сторон, другие могут использоваться по их усмотрению. Самой распространенной и удобной в предпринима¬тельской практике является простая письменная форма, когда договор заключается путем составления одного документа, подпи¬санного сторонами. Отдельным видам договоров законодательст¬вом прямо предписана именно такая форма.
Второй вариант — заключение договора путем обмена доку¬ментами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, теле¬фонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Особо следует подчеркнуть, что допускается использование факсимиль¬ного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.
Несоблюдение простой письменной формы может иметь раз¬личные правовые последствия. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в слу¬чае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на сви¬детельские показания, но не лишает их права приводить письмен¬ные и другие доказательства. В случаях же, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письмен¬ной формы сделки влечет ее недействительность. Например, несо¬блюдение простой письменной формы влечет недействительность внешнеэкономической сделки.
Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 "Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обя¬зательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)" к важнейшим основам правопорядка при осуществлении сделок на поставку товаров (выполнение работ или оказание ус¬луг) отнесено соблюдение формы договора, полнота и своевремен¬ность исполнения обязательств сторонами соответствующего дого¬вора вне зависимости от вида договора*.
* СЗ РФ, 1994, № 35, ст. 3690.
По кредитному договору банк или иная кредитная организа¬ция (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кре¬дит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных догово¬ром, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сум¬му и уплатить проценты на нее. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.
Третий вариант — нотариальное удостоверение договора, которое осуществляется путем совершения на договоре удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие*.
* См. об этом: Основы законодательства Российской Федерации о нота¬риате // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.
Во-первых, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо установленных законом. Несоблюдение нотари¬альной формы влечет недействительность договора. Он считается ничтожным, т. е. не порождающим никаких правовых последствий с момента его заключения независимо от того, будет ли договор признан таковым в судебном порядке.
Во-вторых, нотариальное удостоверение обязательно в случа¬ях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В обоих случаях нотариус, прежде чем учинить удостоверительную надпись, обя¬зан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание дей¬ствительным намерениям сторон и не противоречит ли требовани¬ям закона.
В договорной работе следует учитывать и то, что некоторы¬ми законами установлены существенные особенности заключе¬ния договоров, стороной в которых являются предприниматель¬ские структуры определенных организационно-правовых форм. Так, Федеральный закон "Об акционерных обществах" выделил "круп¬ные сделки" (договоры) по приобретению или отчуждению имуще¬ства. К таким сделкам отнесены:
сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого со¬ставляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйст¬венной деятельности;
сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных ак¬ций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.
Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдатель¬ным советом) общества.
Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия реше¬ния о совершении такой сделки, принимается советом директо¬ров (наблюдательным советом) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (на¬блюдательного совета). В случае, если единогласие совета дирек¬торов (наблюдательного совета) общества по вопросу о соверше¬нии крупной сделки не достигнуто, по решению совета директо¬ров (наблюдательного совета) общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собра¬ния акционеров.
Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия реше¬ния о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.
Этот же Федеральный закон впервые ввел в российскую предпринимательскую практику положение о "заинтересован¬ности в отношении сделки" (договора). Оно направлено на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("проби¬вать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерно¬го общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры.
Лицами, заинтересованными в совершении обществом сдел¬ки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управ¬ления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% \'или более голосу¬ющих акций общества, в случае, если указанные лица, их суп¬руги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилиро¬ванные лица:
являются стороной такой сделки или участвуют в ней в каче¬стве представителя или посредника;
владеют 20% или более голосующих акций (долей, паев) юри¬дического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.
Эти лица обязаны довести до сведения совета директоров (на¬блюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизо¬ра) общества и аудитора общества информацию: о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% или более голосую¬щих акций (долей, паев); о юридических лицах, в органах управле¬ния которых они занимают должности; об известных им соверша¬емых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть при¬знаны заинтересованными лицами.
Сделка, в совершении которой есть заинтересованность пере¬численных лиц, заключается, в зависимости от числа акционеров общества и суммы сделки, только по решению совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. При этом решение о заключении обществом такой сделки принимается только голосами директоров и акционеров, не заинтересованных в ее совершении.
Согласно Федеральному закону "О некоммерческих организа¬циях" лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок (догово¬ров) с другими организациями или гражданами, признаются руко¬водитель (заместитель руководителя) некоммерческой организа¬ции, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельнос¬тью, если указанные лица состоят с этими организациями или граж¬данами в трудовых отношениях, являются участниками, кредито¬рами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близ¬ких родственных отношениях или являются кредиторами этих граж¬дан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых неком¬мерческой организацией, владеют имуществом, которое полнос¬тью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имущест¬вом некоммерческой организации. Заинтересованность в совер¬шении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок (договоров), влечет за собой кон¬фликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой орга¬низации.
В случае, если лицо заинтересовано в заключении сделки (до¬говора), стороной которой является или намеревается быть неком¬мерческая организация, оно обязано сообщить о своей заинтересо¬ванности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия реше¬ния о заключении сделки. Такое сообщение обязательно также в случаях, когда имеются иные противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки. При данных условиях сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением этих требований, может быть признана судом недействительной. Заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации. Если убытки причинены некоммерческой организации несколькими за¬интересованными лицами, их ответственность перед некоммерчес¬кой организацией является солидарной.
При подготовке к заключению договора необходимо выяснить (уточнить), на основании каких полномочий и кто со стороны партнера будет вести переговоры, о заключении предполагаемого договора и кто его подпишет. Без доверенности подписывать до¬говор от имени предпринимательской организации вправе, как правило, лишь ее руководитель (директор, председатель правле¬ния и т. п.). Однако и руководитель не всегда может самостоятель¬но, единолично принимать решение о заключении договоров. В ус¬таве или ином учредительном документе предпринимательской ор¬ганизации его полномочия могут быть ограничены. При заключе¬нии договора неуполномоченным лицом наступают последствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ. Судебная практика последова¬тельно стоит на позиции о недействительности (ничтожности) договоров, заключенных руководителями предпринимательских ор¬ганизаций с превышением своих полномочий*.
* См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 3326/96 по делу по иску Сберегательного банка Российской Федерации в лице Бурятского территориального банка к ак¬ционерному обществу открытого типа "Сапожок"// Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 77—78.
Легитимность заключенному договору придает его последую¬щее одобрение полномочным .лицом. Представляет интерес поста¬новление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 274/97. Ответчик по делу отказался от уплаты пени за просрочку: оплаты поставленного товара, хотя сам факт наруше¬ния договорного обязательства не отрицал: мотивируя отказ, он сослался на ничтожность договора, так как договор с его стороны как ответчика был подписан не уполномоченным на то лицом — заведующей объединенного отдела торговой фирмы, не имеющей права заключать сделки. Суд, отвергая приведенный довод, при¬знал договор заключенным и удовлетворил иск о взыскании пени, обоснованно указав на то, что поскольку ответчик товар принял и распорядился им, то тем самым он одобрил и договор*.
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—57.
О важности оснований, по которым действуют договариваю¬щиеся стороны, может свидетельствовать и следующий пример. Российско-финляндское совместное предприятие в форме акцио¬нерного общества закрытого типа "Арктиктииви" обратилось с ис¬ком в арбитражный суд к акционерному коммерческому банку "Агропромбанк" о признании недействительным кредитного дого¬вора на сумму 250 млн. руб. Дело неоднократно рассматривалось судами и в удовлетворении исковых требований было отказано. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив все состо¬явшиеся решения и постановления, иск удовлетворил.
Удовлетворению иска послужили следующие мотивы. В пре¬амбуле кредитного договора было указано, что генеральный ди¬ректор акционерного общества действовал на основании устава общества, что предполагает ознакомление кредитора с данным до¬кументом. Согласно же пункту 6.2.12 данного устава решение во¬проса о заключении кредитного договора относится к компетенции правления общества, причем при наличии единогласного решения всех членов правления. Однако генеральный директор на заклю¬чение данного кредитного договора согласия правления не полу¬чил, последующего одобрения договора также не было. Таким об¬разом, при заключении кредитного договора генеральный дирек¬тор превысил свои полномочия, а банк знал или заведомо должен был знать об ограничениях полномочий исполнительного органа предприятия-заемщика. Совокупность приведенных обстоятельств и привела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ к заклю¬чению о необходимости признания договора недействительным. При этом Президиум сослался на ст. 174 ГК РФ, устанавливающую последствия ограничения полномочий на совершение сделки.
Несомненный интерес представляют и причины, по которым были сделаны ошибочные выводы судами всех предыдущих ин¬станций. Они исходили из неверной посылки, что поскольку кон¬кретно полномочия генерального директора в уставе акционерного общества не определены, то они не могут быть и превышены. Меж¬ду тем согласно уставу компетенция генерального директора носит остаточный характер, то есть он вправе принимать решения лишь по вопросам, не относящимся к ведению заседания сторон — учре¬дителей и правления *. Поэтому полезно предварительно ознако¬миться с соответствующим учредительным документом организа¬ции-партнера, где отражен вопрос о лицах, правомочных высту¬пать от ее имени.
* См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 декабря 1996 г. № 2506/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 59.
Ведение переговоров о заключении договора неизбежно пред¬полагает обмен информацией, относящейся к предмету, цене дого¬вора и другим данным. Участники переговоров постоянно сталки¬ваются с проблемой количества (объема) информации и ее качест¬ва (достоверности). Часть, а то и вся информация может состав¬лять служебную или коммерческую тайну. Готовясь к заключению договора, надо определить состав "тайной" информации и офици¬ально поставить о ней в известность партнера по переговорам.
Заключению договора, как правило, предшествуют преддого¬ворные контакты. Они призваны: выявить подлинные намерения лиц заключить договор; изучить возможности субъектов в части производства товаров, выполнения работ в необходимом объеме; определить вероятный уровень цен, общую сумму затрат; обеспе¬чить разработку и заблаговременное получение проектно-технической, сметной или иной документации для составления проекта договора и подготовки производства; согласовать технико-эконо¬мические характеристики изделий или объектов; согласовать иные аспекты предстоящего заключения договора.
3. Непосредственно сам процесс заключения договора, пред¬ставленный схематично, весьма прост. Договор заключается, сказа¬но в ст. 432 ГК РФ, посредством направления оферты (предложе¬ния заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Однако между указанными исход¬ной и конечной точками, а также за ними есть немало развернутых во времени и пространстве сложных промежуточных ступенек.
Прежде всего, из общего правила о том, что договор призна¬ется заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, установлены два исключения. Первое связано с разли¬чиями между договорами консенсуальными и реальными.
Консенсуальный договор действительно считается заключен¬ным с момента достижения соглашения сторон. "Консенсус" в переводе с латинского языка и означает согласие, единодушие. Таких предпринимательских договоров большинство.
В реальном же договоре моменты его заключения и исполне¬ния совпадают, т. е. соглашения сторон для констатации наличия договора недостаточно. Если в соответствии с законом для заклю¬чения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Например, по договору займа одна сторона (заимода¬вец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным только с момента передачи денег или других вещей.
Второе исключение касается договоров, подлежащих госу¬дарственной регистрации. Их совершение также не обусловлено лишь наличием согласия сторон. Договор, подлежащий государ¬ственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Так, право соб¬ственности и другие вещные права на недвижимые вещи, огра¬ничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государствен¬ном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат пра¬во собственности, право хозяйственного ведения, право оператив¬ного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.
Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выда¬чи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совер¬шением надписи на документе, представленном для регистрации, а также обязан предоставлять информацию о произведенной реги¬страции и зарегистрированных правах любому лицу. Отказ в госу¬дарственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд.
Порядок государственной регистрации и основания отказа в ней установлены в Федеральном законе "О государственной реги¬страции прав на недвижимое имущество и сделок с ним", приня¬том 17 июня 1997 г.* Указом Президента РФ от 27 августа 1996 г. № 1270 утвержден Порядок предоставления информации о госу¬дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде¬лок к ним **.
* Российская газета. 1997. 30 июля.
** СЗ РФ, 1996, № 36, ст. 4198.
4. Рассмотрим более подробно общий порядок заключения до¬говоров. Он, кстати, предшествует не только договорам консенсуальным, но также реальным и нуждающимся в государственной регистрации.
Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.
Акцептом признается ответ лица, которому адресована офер¬та, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сто¬рон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установлен¬ный для ее акцепта, действий" по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выпол¬нение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается ак¬цептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
В возникающих при этом взаимоотношениях сторон важно обратить внимание на два момента. Во-первых, после направления оферты у хозяйствующего субъекта могут измениться планы — отпасть надобность в данном договоре, появиться необходимость в уточнении его существенных условий и т. п. В схожей ситуации подчас оказывается и лицо, получившее оферту и поспешившее без достаточного продумывания своих потребностей и возможнос¬тей акцептировать ее. Как и насколько связаны один — сделанным предложением, другой — соглашением на него? По поводу оферты действует следующее правило: она связывает направившее ее лицо с момента получения оферты адресатом. Значит, при изменении своего отношения к сделанному им предложению оференту надо постараться в возможно более короткий срок сообщить об этом лицу, которому он направил оферту. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из суще¬ства предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Точно такое же правило установлено и для отзыва акцептантом данного им согласия на оферту. Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одно¬временно с ним, акцепт считается неполученным.
Во-вторых, часто возникает необходимость ускорить обмен информацией между сторонами, быстрее согласовать не только существенные, но и все другие условия договора. Не зря же в ры¬ночные, предпринимательские отношения прочно вошел афоризм "время — деньги". В целях повышения оперативности и ответственности в договорной работе полезно использовать два способа. Так, делая предложение о заключении договора, указывать срок для ответа. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направив¬шим оферту, в пределах указанного в ней срока. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опо¬зданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, напра¬вившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о полу¬чении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полу¬ченного с опозданием, договор считается заключенным. Как видим, все ясно и просто.
Иначе решается вопрос при отсутствии в письменной оферте срока для акцепта: договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, уста¬новленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени. При устной оферте без указания срока для акцепта дого¬вор считается заключенным, если другая сторона немедленно за¬явила о ее акцепте. В законах и иных правовых актах срок для ответа на письменную оферту устанавливается крайне редко. Он обычно определяется законодательно тогда, когда договор имеет оборонное или государственное значение. "Нормально необходи¬мое время" для получения акцепта тоже всякий может толковать по-своему. Поэтому во избежание с самого начала конфликтов во взаимосвязях с будущим партнером следует устанавливать в оферте срок для ответа.
Определен ли в законе, ином правовом акте либо оферте срок для акцепта или нет — в любом случае ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. И тогда все начинается сначала, только в обратном порядке: бывший оферент становится акцептантом, а акцептант — оферентом.
Разногласия, возникающие при заключении договора, разре¬шаются прежде всего непосредственно самими возможными контр¬агентами путем устных переговоров, переписки и иными способа¬ми. Но в двух случаях для разрешения преддоговорного спора сто¬роны (или одна из сторон) могут обратиться в суд. Во-первых, если имеется взаимное согласие всех спорящих сторон о передаче воз¬никшего или могущего возникнуть спора на разрешение суда. Та¬кое согласие должно быть недвусмысленно выражено сторонами в какой-либо письменной форме и подтверждено (подписано) компе¬тентными представителями в переговорах. Во-вторых, если такая возможность установлена Гражданским кодексом РФ и иными за¬конами. В частности, она предусмотрена для случаев, когда за¬ключение договора является обязательным (о них скажем чуть ниже).
Избежать многих трудностей и волокиты при заключении до¬говоров, о которых только что шла речь, может помочь использо¬вание (естественно, на добровольной основе) хозяйствующими субъ¬ектами в договорной работе императивных требований к процеду¬ре заключения, содержанию оферты и срокам ее прохождения, которые установлены в параграфе 4 гл. 30 ГК РФ применительно к государственным контрактам на поставку товаров для государст¬венных нужд.
По государственному контракту поставщик (исполнитель) обя¬зуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обес¬печить оплату поставленных товаров. Оферта по этому контракту направляется государственным заказчиком поставщику (исполни¬телю) в форме полностью разработанного им проекта государст¬венного контракта со всеми возможными реквизитами, включая подписи договаривающихся сторон.
Сторона, получившая проект государственного контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом другой сторо¬не либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного контракта.
Сторона, получившая государственный контракт с протоко¬лом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.
5. Гражданским кодексом РФ и иными законами предусмотре¬ны отдельные случаи, когда заключение договоров обязательно для одной или обеих сторон. В частности, является обязательным за¬ключение основного договора в срок, установленный предваритель¬ным договором; заключение публичного договора*; заключение бан¬ком, уставом которого предусмотрено осуществление соответствую¬щих банковских операций, договоров банковского счета с клиента¬ми. Если заказ на поставку товаров для государственных нужд раз¬мещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, является обязательным для государственного заказчика.
* С иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согла¬сия на это коммерческой организации.
Заключение договора в обязательном порядке есть исключе¬ние из гражданско-правового принципа о свободе договора и потому имеет некоторые особенности по сравнению с общим порядком налаживания договорных отношений. Конкретные процедуры за¬ключения договора в обязательном порядке не одинаковы. Они не¬сколько различаются в зависимости от того, в каком качестве вы¬ступает обязанная сторона: или ей поступило предложение заклю¬чить договор, или с соответствующей инициативой выступила она сама.
В случаях, когда заключение договора обязательно для сторо¬ны, которой поступила оферта (проект договора), эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол раз¬ногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня по¬лучения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извеще¬ние о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к про¬екту договора), вправе передать разногласия, возникшие при за¬ключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.
Если же заключение договора обязательно для стороны, на¬правившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласии к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения прото¬кола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При от¬клонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, напра¬вившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, воз¬никшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Пропуск 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рас¬смотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления.
В обоих случаях правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.
Не исключены и такие ситуации, когда сторона; для которой заключение договора обязательно, уклоняется от вступления в преддоговорные контакты, в частности, никак не реагирует на по¬ступающие в ее адрес оферты. В этом случае направивший оферту предприниматель или иной субъект гражданского права может об¬ратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим убытки.
6. Особые процедуры установлены при заключении договора путем проведения торгов. На торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Очевидна нера¬зумность проводить торги, скажем, по продаже хлеба населению. В случаях, указанных в Гражданском кодексе РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
Торги — это специфическая форма организации торговли, являющаяся неизбежным следствием рыночных отношений, ког¬да отсутствуют твердо фиксированные цены. Торги и служат установлению действительных цен на товар. В качестве организа¬тора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного Права либо специализированная организация. Спе¬циализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Форма торгов определяется собст¬венником продаваемой вещи или обладателем реализуемого иму¬щественного права, если иное не предусмотрено законом. Выиг¬равшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наи¬более высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участ¬вовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать лю¬бое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указа¬ны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключе¬нии договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заклю¬ченному договору.
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им за¬даток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протоко¬ла, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возмес¬тить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от за¬ключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с тре¬бованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
7. По общему правилу, договор изменяется или расторгается по соглашению сторон. Из этого правила установлены два исклю¬чения, когда договор может быть расторгнут в одностороннем по-рядке или по решению суда. Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен только в тех случаях, когда это допускается законом или соглашением сторон. Односто¬ронний отказ означает соответственно расторжение или измене¬ние договора. Например, после истечения срока договора аренды при отсутствии возражений со стороны арендодателя он считается возобновленным на неопределенный срок и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом дру¬гую сторону не менее чем за месяц (не менее чем за три месяца при аренде недвижимого имущества).
Суд по требованию одной из сторон может изменить или рас¬торгнуть договор при существенном нарушении договора другой стороной, т. е. нарушении, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Подобное проис¬ходит при передаче продавцом покупателю товаров ненадлежаще¬го качества, которые не могут быть использованы по их прямому назначению, невыполнении заемщиком предусмотренных кредит¬ным договором обязанностей по обеспечению кредита и т. п. По требованию одной из сторон суд вправе изменить или расторгнуть договор также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Так, основанием для изменения или расторжения договоров присоединения по тре¬бованию присоединившейся стороны может служить включение в договор условий, хотя и не противоречащих закону, но являющих¬ся явно обременительными для присоединившейся стороны; зна¬чительное превышение предварительной сметы по договору под¬ряда дает право заказчику отказаться от договора.
8. В ходе исполнения договора между сторонами могут воз¬никнуть разногласия относительно смысла того или иного договор¬ного условия. В этих случаях используются процедуры толкования договора. Стороны вправе толковать договор по согласованию между собой любым образом, если только это не противоречит действую¬щему законодательству. Однако нередки случаи, когда смысл того или иного условия договора становится предметом рассмотрения происходящего в суде спора и потому возникает Необходимость в толковании договора судом.
При толковании условий договора судом принимается во вни¬мание буквальное значение содержащихся в нем слов и выраже¬ний. Буквальное значение условия договора, в случае его неяснос¬ти, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если проделанное не позволяет опреде¬лить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая пред¬шествующие договору переговоры и переписку, практику, устано¬вившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового обо¬рота, последующее поведение сторон.
На случай толкования договора или иных споров по уяснению прав и обязанностей сторон целесообразно (по сложным договорам или договорам на крупные денежные суммы) вести краткий прото¬кол обсуждения его условий, который подписывался бы участни¬ками обсуждения, и сохранять всю переписку, иную информацию по заключенному договору вплоть до его полного исполнения и наступления иных условий, которые могут вытекать из уже реа¬лизованного договора*.
* Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, измене¬нием и расторжением договоров см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 103— 109.
§ 4. Обеспечение исполнения договоров
1. Одно из самых негативных явлений, которому подвержена российская предпринимательская практика и которое наносит часто непоправимый ущерб нашей экономике, — недисциплинирован¬ность предпринимателей, неисполнение ими своих обязательств, в том числе и особенно — взятых в соответствии с заключенными договорами. Данное обстоятельство делает чрезвычайно актуаль¬ным уменьшение негативных последствий, могущих наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Договоры обеспечиваются теми же способа¬ми, что и иные обязательства.
2. Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы этого обеспечения, установило правило, что перечень спо¬собов обеспечения обязательств, приведенный в Гражданском ко¬дексе РФ, не является исчерпывающим, а законом и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских отношений, могут вводиться, использовать¬ся и другие способы.
Особенность способов обеспечения обязательств та, что они, будучи сами разновидностью обязательств и, как правило, состав¬ляя предмет самостоятельного договора или входя составной час¬тью в содержание конкретного договора (купли-продажи, кредит¬ного договора и др.), оформляются в письменном виде и не дейст¬вуют самостоятельно. Они — дополнительное (акцессорное) обяза¬тельство по отношению к обязательству главному, на обеспечение которого направлены соответствующие способы. Прекращение глав¬ного обязательства автоматически влечет прекращение дополни¬тельного.
Таким образом, способы обеспечения исполнения обяза¬тельств есть предусмотренные законом или договором специ¬альные меры имущественного характера, стимулирующие, по¬буждающие и принуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных га¬рантий удовлетворения требований кредитора.
3. Предпринимателям важно хорошо знать правовые возмож¬ности. Каждого из известных способов обеспечения обязательств и использовать именно тот, который способен быть наиболее эффек¬тивным в данном конкретном договоре. На практике чаще приме¬няются способы, нашедшие отражение в Гражданском кодексе РФ. Традиционным, уже давно применяемым способом является неус¬тойка.
Неустойка — родовое понятие, она выступает в виде штра¬фа (заранее определяемой денежной суммы) и пени (исчисляет¬ся в процентах к сумме обязательства). В целом неустойка пред¬ставляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае не¬исполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в част¬ности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убыт¬ков.
Хозяйствующим субъектам целесообразно обратить внима¬ние на ст. 333 ГК РФ, установившую любопытное правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Но в связи с этим возникают вопросы: что конкретно понимать под "явной несоразмерностью" и до каких пределов возможно уменьшение неустойки? Вот некоторые ответы на них судебной практики.
По одному из дел истец потребовал взыскать с ответчика 32144304 руб. основного долга и 193944516 руб. — пени за просроч¬ку оплаты поставленного товара. Арбитражный суд г. Москвы иск удовлетворил полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ усмотрел явную несоразмерность между суммой неустойки и последствиями нарушения обязательства и постановил снизить неустойку до размера долга, взыскав 32144304 руб.*
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—56.
В сентябре 1995 г. между товариществом с ограниченной от¬ветственностью "Булат" и производственно-коммерческой фирмой "Торгмаш" был заключен договор, по которому "Булат" обязался поставить "Торгмашу" хладон — 10 контейнеров стоимостью 5 млн. руб. каждый. Согласно договору получатель продукции обязан вер¬нуть контейнеры — многооборотные средства упаковки — постав¬щику в течение 25 календарных дней, а в случае невозвращения в указанный срок — уплатить неустойку в размере 100% их стои¬мости за каждый просроченный день. Продукцию "Булат" доста¬вил автомобильным транспортом 12 октября, а "Торгмаш" вернул контейнеры с опозданием — 24 ноября. Поставщик потребовал взыс¬кать с получателя штраф за необеспечение своевременного воз¬врата контейнеров в сумме 1 млрд. 360 млн. руб. Арбитражный суд Волгоградской области удовлетворил иск полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановление этого суда изме¬нил, указав на явное несоответствие размера неустойки последст¬виям нарушения обязательства. Была учтена также вина постав¬щика, который, заключая договор, не указал отгрузочные рекви¬зиты, своевременно не выдал сертификат на спецконтейнеры, а также не указал в товаро-транспортной накладной сведения, не¬обходимые для их возврата. Размер неустойки, взысканной с "Торгмаша", был уменьшен до 100 млн. py6.*
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 58—59.
Пензенское высшее артиллерийское инженерное училище за¬должало акционерному обществу открытого типа "Связьинформ" за предоставленные услуги 31 млн. руб. Общество "Связьинформ" потребовало взыскать с училища долг и пени за просрочку плате¬жа в сумме 34,5 млн. руб. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, применив ст. 333 Гражданского кодекса РФ, уменьшил размер взысканной пени до 1 млн. руб. При этом были приведены два довода: а) невыделение в необходимом количестве средств из бюд¬жета училищу — учреждению, которое по статусу не вправе осу¬ществлять предпринимательскую деятельность и, следовательно, лишено иных источников доходов, кроме предусмотренных в сме¬те на его содержание; б) явная несоразмерность начисленной ис¬тцом суммы пени основному долгу*.
* Там же. С. 67—68.
Один из самых надежных способов обеспечения обязательств — залог. Суть его состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обяза¬тельства, получить удовлетворение за счет заложенного иму¬щества преимущественно перед другими кредиторами, за изъ¬ятиями, предусмотренными законом. Законодатель называет два способа возникновения залога: в силу договора; на основании зако¬на, при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обяза¬тельства признается находящимся в залоге.
Залоговые отношения, наряду с ГК РФ, регулируются и ины¬ми законами. Особый Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г.* при¬меняется постольку, поскольку не противоречит ГК РФ. Залог сель¬скохозяйственной продукции осуществляется с учетом требований Федерального закона "О государственном регулировании агропро¬мышленного производства" от 17 июля 1997 г.** Начал действовать также ранее отклоненный Президентом РФ Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге имущества)"**.
* Ведомости РФ, 1992, № 23, ст. 1239.
** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3501.
*** СЗ РФ, 1998, № 29, ст. 3400.
В залоговых отношениях особое внимание предпринимателям надо обращать на соблюдение процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. Между Поволжским таможенным управлением и инвестиционным коммер¬ческим банком "Нижегородец" был заключен договор о банковском обслуживании. Банк обязало» по поручению клиента осуществлять все расчетные и кассовые операции. Однако вскоре банк оказался неплатежеспособным, в результате чего не были исполнены пору¬чения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб. В целях обеспечения погашения долга стороны заключили договор о залоге, предметом которого явилось принад¬лежащее банку на праве собственности недвижимое имущество, в том числе здания. Договор о залоге был нотариально заверен и зарегистрирован в бюро технической инвентаризации. Поскольку банк погасить долг оказался не в состоянии, он заключил соглаше¬ние с таможенным управлением о передаче последнему заложен¬ных зданий в собственность. Соглашение также было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации. Комитет по управлению государственным имуществом Нижегород¬ской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение о закреплении зданий за таможенным управлением на праве оперативного управления.
Однако банк не стал исполнять им же подписанное соглаше¬ние и отказался передать здания таможенному управлению. Ар¬битражный суд удовлетворил иск последнего об истребовании иму¬щества из чужого незаконного владения и освобождении зданий. При этом суд сослался на соблюдение сторонами этого залогового отношения всех установленных законодательством формальных процедур, включая изданное распоряжение Комитета по управле¬нию государственным имуществом*.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 10. С. 47—48.
Совершенно новым способом обеспечения обязательств явля¬ется удержание имущества должника. Ранее подобные действия рассматривались как самоуправные и могли повлечь юридическую ответственность кредитора — "удержателя". Этот способ и сейчас резко выделяется среди других: как правило, не оформляется до¬говором и иным образом не предусматривается партнерами зара¬нее, а является самодеятельной инициативой кредитора.
Удержание представляет собой право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Этот способ обеспечения диспозитивен: стороны в до¬говоре могут предусмотреть условие, исключающее его применение. Существенная особенность данного способа обеспечения обя¬зательств в предпринимательских отношениях та, что удержани¬ем вещи должника кредитор может обеспечивать также обязатель¬ства должника, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.
Поручительство как способ обеспечения обязательства за¬ключается в том, что поручитель обязывается, перед кредито¬ром другого лица отвечать за исполнение последним его обяза¬тельства полностью или в части. Тем самым поручительство уве¬личивает для кредитора вероятность выполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.
С 1 января 1995 г. в качестве самостоятельного способа обес¬печения обязательств выделена банковская гарантия. Этот спо¬соб состоит в том, что банк, иная кредитная или страховая орга¬низация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бе¬нефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обя¬зательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
Задатком как способом обеспечения обязательств призна¬ется денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей дру¬гой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспе¬чение его исполнения. Задаток следует отличать от аванса. Общее между задатком и авансом то, что оба они представляют собой предварительный платеж в счет причитающихся в будущем сумм. Но аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительную функцию. Аванс выплачивается, как правило, в счет причитаю¬щихся по обязательству сумм, в целях финансирования контрагента.
§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях
1. Расчеты— гражданско-правовой способ опосредования возмездных сделок, а также осуществления иных платежей. Рас¬четы используются предпринимателями как сторонами договора при погашении своих долговых обязательств, а также во внедоговорных отношениях для перечисления денежных платежей в без¬наличном порядке через банки и иные кредитные организации. Упоминавшимся Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 установлено, что обязательным условием договоров, пред¬усматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказа¬ние услуг), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги).
До недавнего времени расчеты регламентировались подзакон¬ными нормативными актами, исходящими от Центрального банка России, иных федеральных органов исполнительной власти. Дело коренным образом изменилось с вступлением в силу части второй ГК РФ. Его гл. 46 специально посвящена правовому регулированию расчетных отношений. Ранее изданные акты действуют лишь в час¬ти, не. противоречащей ГК РФ. Центральный банк России вправе теперь принимать нормативные акты, относящиеся к расчетам, лишь и случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ и иными феде¬ральными законами. Используются здесь также банковские обычаи.
Единственным законным платежным средством, применяе¬мым при расчетах, выступает официальная денежная единица (валюта) Российской Федерации — рубль. Он выражается в банк¬нотах (банковских билетах) и монетах, эмитируемых Централь¬ным банком России. Их подделка и незаконное изготовление пре¬следуются по закону. Банкноты и монеты обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисле¬ния на счета, во вклады и для перевода на всей территории стра¬ны. Введение других денежных единиц и выпуск денежных сурро¬гатов запрещаются. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации опре¬деляются в установленном законом порядке.
Некоторые субъекты Российской Федерации организовали выпуск расчетно-товарных чеков, квитанций, талонов и т. п. сур¬рогатов для погашения задолженности местных бюджетов, пенси¬онных фондов перед гражданами товарами и услугами. В этой свя¬зи Центральный банк России направил всем заинтересованным лицам письмо от 5 декабря 1996 г. № 369. В нем подчеркнуто, что, согласно Конституции РФ, денежной единицей в стране является рубль. Введение и эмиссия других денег не допускается. Осущест¬вление безналичных расчетов производится чеками (эмитируемы¬ми кредитными организациями), а также в иных формах, предус¬мотренных Гражданским кодексом РФ и федеральными законами. Выпускаемые суррогаты — расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т. п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведе¬ния операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета кли¬ентов и другим операциям*.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 20.
Иногда расчеты между предпринимателями, другими участ¬никами договорных отношений производятся не только денежны¬ми платежами, но и иными способами: зачетом передаваемых друг другу товаров, выполнением должником в пользу кредитора ра¬бот, оказанием услуг и т. п. Однако и в этих случаях товары, рабо¬ты, услуги оцениваются в рублях. Например, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой сто¬роне один товар в обмен на другой. Если из договора мены (бартер) не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществля¬ются в каждом случае той стороной, которая несет соответствую¬щие обязанности. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обя¬занная передать товар, цена которого ниже цены товара, предо¬ставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосред¬ственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.
Бартерная форма расчетов получила недопустимо широкое распространение. На некоторых предприятиях бартерные опера¬ции достигли 60—70% в общей массе платежей. Этим нарушается положение Конституции РФ о деньгах как единственном законном платежном средстве, подрывается эффективность функциониро¬вания рыночных механизмов (в частности, деформируются цены), порождается обман государства в виде уклонения от уплаты нало¬гов.
2. Платежи на территории России осуществляются двумя способами: наличными и безналичными расчетами. При этом за¬конодательство ориентирует на безналичные расчеты: они могут применяться при совершении любых возмездных сделок и между всеми субъектами гражданского права, будь то граждане или юри¬дические лица. Вместе с тем предусмотрены ситуации, когда:
а) наряду с безналичными допускаются и наличные расчеты;
б) расчеты должны быть только безналичными.
Расчеты наличными деньгами могут производиться между гражданами по платежам, не связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Каких бы то ни было огра¬ничений случаев подобных расчетов, равно как и размеров упла¬чиваемых при расчетах сумм, не установлено. Как правило, не предусмотрено также особых форм наличных расчетов. Однако во избежание возможных конфликтов целесообразно письменно под¬тверждать факт произведенных при расчете платежей или плате¬жей в счет будущих расчетов, скажем, путем получения платель¬щиком соответствующей расписки. Именно на это указывает зако¬нодатель. Нередко, например, в расчетах между гражданами ис¬пользуется задаток- Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о его письменной форме, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предприни¬мательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также налич¬ными деньгами, если иное не установлено законом. Указанием Центрального банка России от 7 октября 1998 г. № 375-У предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лица¬ми установлен в сумме 10 тыс. руб., а для предприятий потреби¬тельской кооперации за приобретаемые у юридических лиц това¬ры, сельскохозяйственную продукцию, сырье — 15 тыс. руб.*
* См.: Вестник Банка России. 1998. № 72.
В соответствии с Законом РФ "О применении контрольно-кас¬совых машин при осуществлении денежных расчетов с населени¬ем" от 18 июня 1993 г. все предприятия, организации, учреждения и физические лица — предприниматели при осуществлении рас¬четов с населением обязаны применять контрольно-кассовые ма¬шины. Это требование распространяется также на киоски, ларьки, палатки и другую стационарную сеть всех форм собственности. Суть применения машин состоит в том, что все, кто продает това¬ры или оказывает услуги населению, обязаны:
вывешивать в доступном месте ценники на продаваемые то¬вары и прейскуранты на оказываемые услуги, которые должны соответствовать документам, подтверждающим объявленные цены и тарифы;
выдавать покупателю (клиенту) вместе с покупкой (после ока¬зания услуги) отпечатанный контрольно-кассовой машиной чек, подтверждающий исполнение обязательства по договору купли-продажи или иному договору;
хранить контрольные ленты и копии чеков в течение 15 дней после последней инвентаризации и проверки товарного отчета.
Контрольно-кассовые машины регистрируются в налоговых органах, которые и осуществляют полный контроль за деятельнос¬тью, связанной с применением машин. Нарушение установленных правил влечет жесткие санкции в виде штрафа: за ведение расче¬тов без применения машин — в размере 350, за использование не¬исправных машин — 200, за невывешивание прейскурантов и цен¬ников — 100, за невыдачу чека — 10 минимальных размеров опла¬ты труда. Если нарушение продолжается после приостановления деятельности по расчетам, то штраф достигает 700 минимальных размеров оплаты труда. Актами Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. и 1 апреля 1999 г. эти положения Закона от 18 июня 1993 г. признаны противоречащими Конституции РФ ввиду их несо¬ответствия принципам справедливости наказания, его индивидуа¬лизации и соразмерности, и штрафы значительно снижены*.
* См.: СЗ РФ, 1998, № 20, ст. 2173; 1999, № 16, ст. 2079.
Постановлением № 745 Правительство РФ 30 июля 1993 г. утвердило Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечень отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образо¬вания юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей мес¬тонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населени¬ем без применения контрольно-кассовых машин*. Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1995 г. № 1028 в этот Перечень внесены изменения и дополнения**. Без применения контрольно-кассовых машин могут, в частности, производиться:
мелкорозничная торговля с лотков, ручных тележек, из цис¬терн;
торговля сельскохозяйственной продукцией на колхозных, муниципальных и приравненных к ним рынках;
продажа газет и журналов;
мелкий ремонт вне специализированных помещений выезд¬ными бригадами организаций бытового обслуживания;
торговля и бытовое обслуживание в отдаленных или трудно¬доступных местностях (кроме городов, районных центров, посел¬ков городского типа, центральных усадеб) по перечню, утверждае¬мому местной администрацией района***.
* САПП, 1993, № 32, ст. 3017.
** См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 22—23
*** Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением см.: Вестник ВАС РФ, 1996. № 11.С. 93 – 95.
Правительство РФ 6 января 1997 г. приняло постановление № 11 "Об усилении контроля за обязательным применением кон¬трольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах и других территориях, отведенных для осуществления торговли"*.
* СЗ РФ. 1997. № 3. Ст. 384.
3. По общему правилу безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета участников расчетных правоотношений — граждан, индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций. Лишь в порядке исключения из при¬веденного правила закон может ввести иной порядок безналичных расчетов. Иной порядок может быть обусловлен также используе¬мой участниками расчетных отношений формой расчетов.
Важно подчеркнуть: действующим законодательством не пред¬усмотрены ограничения количества счетов (расчетных (текущих), ссудных, депозитных, валютных и иных), открываемых налогопла¬тельщиками в банках и иных кредитных организациях, а также необходимость согласования с налоговыми органами банка или иной кредитной организации, в которой налогоплательщик предполага¬ет открыть соответствующий счет*.
* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ "О правах налого¬плательщиков на открытие счетов" от 25 октября 1996 г. // Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 23—24.
4. В Гражданском кодексе РФ отражены четыре основные формы безналичных расчетов, которые прочно вошли в имущест¬венный оборот: расчеты платежными поручениями, по аккреди¬тиву, чеками и расчеты по инкассо. В главе ГК РФ о расчетах широко использованы международно-правовые нормы, в частнос¬ти в нее включены многие положения из Унифицированных пра¬вил и обычаев документарных аккредитивов. Однако Кодекс не дает исчерпывающего перечня безналичных расчетов. Они могут осуществляться также в иных формах, которые предусмотрены законом, установленными в соответствии с ним банковскими пра¬вилами и применяемыми в банковской практике обычаями делово¬го оборота.
В частности, согласно Федеральному закону "О почтовой связи" от 9 августа 1995 г., платежи можно осуществлять через предприятия связи*. Новой для нас формой расчетов стали плас¬тиковые карточки, которые находят все более широкое распро¬странение в отечественной практике. Они выдаются банком кли¬енту на условиях заключенного с ним договора. Пластиковые карточки бывают двух видов: дебетные (по ним производится оплата из средств, имеющихся на счете клиента банка) и кре¬дитные (расчеты осуществляются не только из средств клиента, но и при их недостаточности — за счет кредита, предоставляе¬мого банком). Таким образом, решение вопроса об установлении стандартов и форм расчетов закон относит также к компетенции Центрального банка России. Но некоторые формы закреплены и в ГК РФ, изменять или отменять которые Центральный банк России не вправе.
* СЗ РФ, 1995, № 33, ст. 3334.
Ранее правила, регулировавшие расчетные отношения, были императивными и не оставляли какого бы то ни было места для "самодеятельности" субъектов этих отношений. Особенность ГК РФ — предоставление возможности самим сторонам определять свои права и обязанности. Участники расчетных отношений впра¬ве совершенно свободно по взаимному согласованию избрать и ус¬тановить в договоре любую из перечисленных форм расчетов. Вли¬ять на их выбор банкам запрещено. Правовые отношения по безна¬личным расчетам возникают с момента, когда клиент банка предъ¬явил ему требование (дал поручение) о перечислении денежных средств в той или иной форме или при их получении. Обязанность банка по перечислению средств считается выполненной, а соответ¬ствующее поручение клиента реализованным лишь после того, как эти средства будут зачислены на счет, указанный клиентом. В ка¬честве получателя средств могут выступать не только другие лица, но и сам клиент — поручитель, имеющий второй банковский счет в том же или в другом банке (напомним, что число счетов, которые может иметь лицо — субъект гражданского права, законом не ог¬раничено).
5. Общим у расчетов по платежным поручениям и по аккреди¬тиву является то, что инициатива в их осуществлении исходит от плательщика. При расчетах платежным поручением банк обязу¬ется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответст¬вии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банков¬ской практике обычаями делового оборота. Поручение платель¬щика исполняется банком при наличии средств на счете платель¬щика, если иное не предусмотрено договором между плательщи¬ком и банком. Банк вправе привлекать другие банки для выполне¬ния операций по перечислению денежных средств на счет, указан¬ный в поручении клиента. Банк обязан незамедлительно информи¬ровать плательщика по его требованию об исполнении поручения.
Прежнее законодательство допускало осуществление расче¬тов лишь при наличии у обеих сторон соответствующих банков¬ских счетов в банках. Новый Гражданский кодекс РФ предусмот¬рел возможность производить расчеты также при отсутствии сче¬та в банке. Тем самым в расчетные отношения введена весьма ори¬гинальная форма, сходная с почтовым переводом. Например, пла¬тельщики вправе перечислить денежные суммы получателю, не имеющему счета в банке, для выдачи их ему наличными.
Гражданский кодекс РФ внес еще одно важное для предпри¬нимательской деятельности новшество. Теперь на банки, обслужи¬вающие плательщика, возложена обязанность информировать его о ходе исполнения переданного им платежного поручения: у кого находятся деньги, почему они не перечислены на указанный кли¬ентом счет и т.д. Порядок оформления и требования к содержанию извещения об исполнении поручения должны предусматриваться законом, установленными в соответствии с ним банковскими пра¬вилами. Пока такого закона нет. Поэтому целесообразно использо¬вать предоставленную законом возможность устанавливать соот¬ветствующий порядок и требования самим сторонам.
При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поруче¬нию плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получа¬телю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему бан¬ку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцеп¬товать или учесть переводной вексель. Как мы видим, характер¬ная особенность форм расчетов по аккредитиву та, что ее исполь¬зование предусмотрено не только непосредственно в самих плате¬жах с аккредитива, но и в отношении определенной ценной бума¬ги — векселя. При расчетах по аккредитиву могут осуществлять¬ся учет и акцепт векселей, платежи по ним, что на практике пока еще не имеет места. Таким образом, сейчас предусмотрена возможность совершения платежей по аккредитиву как в денежной форме, так и с помощью векселей.
Важная особенность расчетов по аккредитиву, по сравнению с платежным поручением, состоит в том, что они более надежно обес¬печивают реальное исполнение договора, усиливают права как по¬лучателей (продавцов), так и плательщиков (покупателей). Непо¬средственно оплате здесь предшествуют определенные действия, предусмотренные договором между сторонами, по фактической отгрузке товара продавцом в адрес покупателя. Только после этого и представления продавцом необходимых документов с ним неза¬медлительно производится расчет. В свою очередь, у покупателя возникает право собственности на товар и возможность распоря¬жаться им сразу после оплаты и получения соответствующих до¬кументов, еще до фактического поступления товара. В научной литературе расчеты по аккредитиву иногда расцениваются как специфический способ обеспечения исполнения обязательств.
Еще одна особенность расчетов по аккредитиву состоит в том, что здесь выстраиваются несколько относительно самостоятель¬ных "линий" правоотношений. Во-первых, отношения по догово¬рам поставки, аренды и другим договорам между должником и кредитором, в которых по соглашению сторон устанавливается эта форма расчетов. Во-вторых, отношения непосредственно по аккре¬дитиву, т. е. сделке, которая заключается между плательщиком и банком. Эта сделка возникает не из договора поставки или другого договора между должником и кредитором, а из договора банков¬ского счета, в силу которого банк по заявлению клиента обязан открыть аккредитив. В отношениях по аккредитиву обычно участ¬вуют несколько банков, что детерминирует возможное наличие еще нескольких "линий" — между банком-эмитентом и другими при¬влеченными банками, между последними и получателем де¬нежных средств — кредитором. Ответственность между банками распределяется следующим образом: банк-эмитент отвечает пе¬ред получателем средств, а исполняющий банк — перед бан¬ком-эмитентом.
Наиболее часто на практике применяются платежные пору¬чения. Предпочтение им отдает и законодатель. Так, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предприниматель¬скую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным по¬добным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотрен¬ных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и фор¬ма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платеж¬ными поручениями.
Расчеты по аккредитиву, по сравнению с платежными пору¬чениями, более сложны и имеют ряд специфических черт, в том числе создающих дополнительные гарантии интересов получате¬лей денежных средств. Прежде всего плательщик здесь должен заблаговременно, еще до наступления сроков платежа, открыть в "своем" банке (банке-эмитенте) аккредитив, т. е. выделить опреде¬ленную денежную сумму, обособленную от других имеющихся на его счетах средств. Банк, в свою очередь, обязуется в неприкосно¬венности хранить обособленные деньги и выплачивать их только получателю при соблюдении последним условий аккредитива. Ус¬ловия же аккредитива устанавливаются плательщиком и получа¬телем в договоре, по которому производятся эти расчеты. Условия аккредитива обязательно сообщаются банку-эмитенту при откры¬тии аккредитива и в последующем — участвующему в расчетах исполняющему банку.
Далее, непосредственно расчетные операции по аккредитиву проводит как сам банк-эмитент, так и привлеченный им для этих целей другой банк — исполняющий, действующий в данном слу¬чае по поручению банка-эмитента. Если банк-эмитент сам произ¬водит платежи получателю средств либо оплачивает, акцептует или учитывает переводной вексель, то к нему применяются прави¬ла об исполняющем банке.
Правовое регулирование операций по аккредитиву напрямую зависит от вида аккредитива. Различные виды аккредитива по¬рождают неодинаковые права, обязанности и юридическую ответ¬ственность сторон договора (плательщика и получателя денежных средств) и банков (эмитента и исполняющего). Поэтому уже в ходе преддоговорных контактов надлежит обстоятельно обсудить вопрос о выборе конкретного вида аккредитива с тем, чтобы возможно полнее удовлетворить интересы договаривающихся сторон.
Законодательством предусмотрено несколько видов аккре¬дитива: покрытый (депонированный) и непокрытый (гаранти¬рованный), отзывный и безотзывный.
В случае открытия покрытого (депонированного) аккреди¬тива банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставлен¬ного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Все расчеты с полу¬чателем по такому аккредитиву исполняющий банк производит лишь из тех средств, которые перечислил ему банк-эмитент.
В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккреди¬тива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. При¬менение данного вида аккредитива, естественно, предполагает на¬личие корреспондентских связей обоих банков, когда банк-эмитент и исполняющий банк имеют друг у друга корреспондентские счета.
Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств. Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем средств. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их соверше¬ния им не получено уведомление об изменении условий или отме¬не аккредитива. Аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное.
Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Особую разно¬видность безотзывного аккредитива составляет подтвержденный аккредитив. Им становится безотзывный аккредитив, подтверж¬денный по просьбе банка-эмитента исполняющим банком, уча¬ствующим в проведении аккредитивной операции. Такое под¬тверждение означает принятие исполняющим банком дополнитель¬ного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести пла¬теж в соответствии с условиями аккредитива. Тем самым значи¬тельно усиливается правовая защита получателя денежных средств. Как и обычный безотзывный, подтвержденный аккредитив не мо¬жет быть изменен или отменен без согласия получателя, однако его исполнение гарантируется не только банком-эмитентом, но и исполняющим банком.
Расчеты по инкассо по сути есть действия, обратные первой форме расчетов — платежным поручениям. По сложившейся практике в качестве конкретных форм здесь используются пла¬тежные требования, платежные требования-поручения и некото¬рые другие. Инкассовая форма расчетов используется банками также при списании средств со счетов плательщика без его согла¬сия (без акцепта), производимом по инициативе некоторых госу¬дарственных органов в случаях, когда такая возможность предус¬мотрена законом. В любом случае инициатива в проведении расче¬тов исходит от получателя платежа, который дает соответствую¬щее поручение "своему" банку получить с должника причитаю¬щиеся ему суммы и тем самым произвести с ним расчет. Банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Банк-эмитент, получивший поручение кли¬ента, вправе привлекать для его выполнения иной банк (испол¬няющий банк). Полученные (инкассированные) суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком в распоряжение бан¬ку-эмитенту, который обязан зачислить эти суммы на счет клиен¬та. Исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов. Как и в форме расчетов по платежному поручению, банк-эмитент обя¬зан информировать получателей (взыскателей) о ходе исполнения их поручений: получен или не получен платеж, получен или не получен акцепт плательщика.
Как видим, расчеты по инкассо, в сопоставлении с рассмот¬ренными выше двумя другими формами расчетов, создают несколь¬ко неравные условия для плательщика и получателя. В более вы¬годном положении оказывается плательщик: ему не надо заранее перечислять причитающиеся получателю деньги и тем самым "за¬мораживать" свои оборотные средства. Он пассивно ждет, когда получатель сам проявит инициативу и востребует у него платеж. Получатель же несет и все расходы, связанные с организацией платежа.
Специфика чека как формы расчетов обусловлена его при¬надлежностью к ценным бумагам. Чеком признается ценная бу¬мага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чеко¬дателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чеко¬держателю. В качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Отзыв чека до истече¬ния срока для его предъявления не допускается. Выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он вы¬дан. Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявле¬ния его к оплате в срок, установленный законом. Пока еще закона о чеках нет и действует прежнее правило, закрепленное в Поло¬жении о чеках*: на территории Российской Федерации чек подле¬жит оплате в течение 10 дней, если он выписан на территории России; 20 дней, если чек выписан на территории государств — членов СНГ; либо 70 дней, если чек выписан на территории любого другого государства. В целом же постановление Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г. "О введении в действие Положения о чеках" утратило силу в связи с принятием части второй ГК РФ.
* Ведомости РФ, 1992, № 24,ст.1283.
Чек имеет строго установленные реквизиты. Он должен со¬держать: наименование "чек", включенное в текст документа; по¬ручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; указание валюты платежа; указание даты и места составления чека; подпись лица, выписавшего чек, — че¬кодателя. Отсутствие в документе какого-либо из указанных рек¬визитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание мес¬та его составления, рассматривается как подписанный в месте на¬хождения чекодателя. Указание в чеке о начислении процентов на названную в нем сумму считается ненаписанным.
Преимущество чека, по отношению к другим формам расче¬тов, состоит в его оперативности и простоте. Чек может быть вы¬писан в любое время и в любом месте. Специфическое свойство чека — обеспечение полной анонимности платежа в том смысле, что в нем не указывается, по какому поводу чекодатель выписыва¬ет чек, равно как и по какому поводу выплачиваются деньги чеко¬держателю.
Чек имеет некоторые особенности и как ценная бумага. Он, подобно всем ценным бумагам, может быть именным, ордерным и предъявительским. Однако в п. 3 ст. 880 ГК РФ два последних вида чеков объединены родовым понятием — "переводный чек". Передача прав по предъявительскому чеку производится путем про¬стого вручения новому чекодержателю, а по ордерному — путем индоссамента (передаточной надписи). Именные же чеки вообще не подлежат передаче другим лицам.
Чеки вправе использовать как юридические, так и физичес¬кие лица. Книжка, содержащая бланки чеков, выдается банком своему клиенту на основании заключенного с ним договора. Для оплаты чеков могут использоваться два источника: деньги клиен¬та, депонированные на специальном чековом счете, и средства, предоставляемые клиенту самим банком.
Для усиления доверия к чеку, повышения гарантий платежа по нему допускается применение так называемого аваля. Аваль может даваться любым лицом, за исключением плательщика (бан¬ка), на всю сумму чека или только ее часть. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Аваль подписывается авалистом с указанием места его жительства и даты совершения надписи, а если авалистом является юридическое лицо — места его нахождения и даты совершения надписи.
В случае отказа плательщика от оплаты чека солидарную от¬ветственность перед чекодержателем несут все обязанные по чеку лица — чекодержатель, авалист, индоссант. Чекодержатель впра¬ве потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих из¬держек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек.
Нередко складываются ситуации, когда держатель чека не предъявил его к оплате, либо предъявил, но по истечении установ¬ленного срока, либо неуплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными ГК РФ. В подобных ситуациях у кредитора — держателя чека есть право в соответствии с основным договором, оплата по которому в форме чека не произведена, предъявить тре¬бование к плательщику-должнику в общем порядке, в том числе подать иск в суд об оплате вещей, работ или услуг. Что касается требований по самому чеку, то для них установлен сокращенный срок исковой давности. Чекодержатель может предъявить иск и чекодержателю, авалистам и индоссантам в течение шести меся¬цев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погаша¬ются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявле¬ния ему иска.
6. Практика расчетных правоотношений выявила ряд сущест¬венных обстоятельств, недостаточное внимание к которым нередко порождает острые конфликты и служит почвой для совершения преступлений и иных правонарушений.
Во-первых, в заключаемом договоре надо четко устанавли¬вать не только форму расчетов, но также сроки и порядок их осу¬ществления, тесно увязывая между собой все эти три условия до¬говора. В этой связи интерес для предпринимательской и иной хозяйственной практики представляет узаконенный ныне коммер¬ческий кредит. Он может использоваться при расчетах во всех договорах, исполнение которых предполагает передачу в собствен¬ность другой стороне денежных сумм или других вещей, опреде¬ляемых родовыми признаками (заменимые вещи). Например, по договору купли-продажи, при недостаточности средств у покупа¬телей, продавец может предоставлять им коммерческий кредит в виде отсрочки или рассрочки оплаты товаров. И, напротив, поку¬патель может предоставить такой же кредит продавцу в виде аванса или предварительной оплаты за приобретаемый товар. Подобное кредитование допускается и по другим договорам— о выполнении работ, предоставлении услуг. Необходимо подчеркнуть, что ком¬мерческое кредитование может использоваться только субъекта¬ми гражданского права, имеющими между собой какие-то взаим¬ные договорные обязательства. Простая же передача денежных средств под проценты есть акция противоправная. На таких усло¬виях предоставлять денежные средства (кредит) заемщику вправе лишь банки и иные кредитные организации.
Во-вторых, широкое распространение в банковской практике получили разного рода фальшивые авизо (извещения, посылае¬мые одним контрагентом другому, об изменениях в состоянии вза¬имных расчетов, о переводе денег и т. п.). Для предупреждения незаконных выплат по подложным бумагам самим плательщикам и получателям денежных средств следует безукоризненно точно оформлять направляемые банкам платежные документы. Главное же — банкам тщательнейшим образом необходимо изучать посту¬пившие к ним документы и, лишь убедившись в их полной безуп¬речности, осуществлять банковскую операцию.
Закон, установив жесткие правила исполнения предъявляе¬мых при расчетах документов, создал достаточно прочные юриди¬ческие гарантии законности в этой сфере при условии, конечно, что соответствующие правовые нормы будут строго соблюдаться. Так, содержание платежного поручения и предоставляемых вмес¬те с ним расчетных документов и их форма должны соответство¬вать требованиям, которые предусмотрены законом и установлен¬ными в соответствии с ним банковскими правилами. При несоот¬ветствии платежного поручения этим требованиям банк может поставить вопрос об уточнении содержания поручения. Такой за¬прос должен быть сделан плательщику незамедлительно по полу¬чении поручения. При неполучении ответа в срок, предусмотрен¬ный законом или установленными в соответствии с ним банковски¬ми правилами, а при их отсутствии — в разумный срок, банк мо¬жет оставить поручение без исполнения и возвратить его платель¬щику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиками.
Для исполнения аккредитива получатель средств представ¬ляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполне¬ние всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При отка¬зе исполняющего банка в принятии документов, которые по внеш¬ним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа. Если банк-эмитент, по¬лучив принятые исполняющим банком документы, считает, что они не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, он вправе отказаться от их принятия и потребовать от исполняю¬щего банка сумму, уплаченную получателю средств с нарушением условий аккредитива, а по непокрытому аккредитиву отказаться от возмещения выплаченных сумм.
Исполняющий банк, имея дело с расчетами по инкассо и обна¬ружив в поступившем от клиента поручении получить платеж от¬сутствие какого-либо документа или несоответствие документов по внешним признакам инкассовому поручению, обязан немедлен¬но известить об этом лицо, от которого поручение было получено. В случае неустранения указанных недостатков банк вправе возвра¬тить документы без исполнения.
Плательщик по чеку обязан удостовериться всеми доступны¬ми ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъ¬явитель чека является уполномоченным по нему лицом. При опла¬те индоссированного чека плательщик обязан проверить правиль¬ность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Убытки, возник¬шие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодате¬ля в зависимости от того, по чьей вине они были причинены. Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать передачи ему чека с распис¬кой в получении платежа.
В-третьих, в расчетных отношениях важно обеспечить свое¬временность и правомерность списания банком денежных средств со счетов клиентов (владельцев счетов), а также зачисления их на счета. Как правило, списание производится по распоряжению кли¬ента. Однако вытекающее из договора денежное обязательство плательщика перед контрагентом считается исполненным не тог¬да, когда плательщик дал "своему" банку поручение произвести платеж, а лишь в момент поступления денежных средств на счет получателя (взыскателя) в обслуживающем его банке. Таким обра¬зом, в расчетную операцию оказываются вовлеченными по мень¬шей мере два банка, и каждый из них заинтересован, задержав платеж, "прокрутить" денежные средства.
Подобные акции законом запрещены. Банк обязан по распо¬ряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления
в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним бан¬ковскими правилами или договором банковского счета. В свою оче¬редь, банк обязан и зачислять поступившие на счет клиента де¬нежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более корот¬кий срок не предусмотрен договором банковского счета. В случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту де¬нежных средств либо их необоснованного списания банком со сче¬та, а также невыполнения указаний клиента о перечислении де¬нежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан в установленном порядке возместить убытки — уплатить на эту сумму проценты.
Законодательство предусматривает имущественную ответст¬венность банков перед клиентом за нарушение правил совершения расчетных операций также в виде штрафа. Длительное время эта ответственность регламентировалась Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержден¬ным постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. № 911 в редакции постановления Совета Министров СССР от 30 июня 1988 г. № 929. Содержащиеся в нем нормы, касающиеся штрафной ответственности банков, воспроизведены в п. 1.6 Поло¬жения о безналичных расчетах, обнародованного письмом Банка России от 9 июня 1992 г. № 4*.
* Вестник ВАС РФ, 1993, № 4.
Положением установлено, что, за несвоевременное (позднее следующего дня после получения документа) или неправильное списание средств со счета владельца, а также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся вла¬дельцу, владелец вправе потребовать от банка (расчетно-кассового центра) уплатить в свою пользу штраф в размере 0,5 процента несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки, если иное не оговорено в договоре между банком и вла¬дельцем счета.
Банк не несет ответственность за несвоевременное списание, если средства на счете клиента отсутствовали либо к счету были предъявлены другие требования, подлежащие исполнению в пер¬воочередном порядке.
Неправильным признается списание (зачисление) в сумме, большей или меньшей предусмотренной в расчетных документах, либо списание (зачисление) без оснований, предусмотренных нор¬мативными актами либо договором банковского счета.
Штраф может быть взыскан клиентом только с банка, где от¬крыт его счет, при производстве операций по которому допущено нарушение. Однако банк несет ответственность перед клиентом лишь за собственные нарушения, допущенные при осуществлении расчетных операций. Например, если обслуживающий банк на основании платежного поручения правильно и своевременно провел операцию по списанию средств с расчетного счета клиента, он не несет предусмотренную Положением о штрафах ответственность и тогда, когда средства в результате действий иных банков полу¬чателю не поступили либо поступили несвоевременно. Основания для применения штрафной ответственности отсутствуют и в слу¬чае, когда средства в результате действий иных участников рас¬четной операции не поступали получателю длительное время, но обслуживающий банк в день поступления к нему средств и необ¬ходимых для оформления операции документов зачислил средст¬ва на счет клиента.
После вступления в силу части второй ГК РФ указанные в Положении штрафные санкции (0,5% несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки) применяются к обя¬зательствам, возникшим до 1 марта 1996 г. — дня введения в дей¬ствие Кодекса. Теперь же в случае, если нарушение правил совер¬шения расчетных операций банком повлекло неправомерное удер¬жание денежных средств, банк обязан уплатить проценты в по¬рядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Размер процен¬тов определяется учетной ставкой банковского процента на день фактического осуществления расчетов. Если же убытки, причи¬ненные получателю неправомерной задержкой расчетов, превы¬шают сумму процентов, он вправе потребовать возмещения убыт¬ков в части, превышающей эту сумму.
Без распоряжения клиента списание денежных средств, на¬ходящихся на счете, допускается в трех случаях: когда это пред¬усмотрено договором между банком и клиентом; когда это установ¬лено законом; по решению суда. Поскольку решения судов основа¬ны на законе, то различие двух последних случаев носит весьма условный характер.
Первая из ситуаций сходна с той, когда списание производит¬ся по распоряжению клиента. Однако здесь уже кроются возмож¬ности для корыстных нарушений законности, например, необосно¬ванное списание денежных средств под прикрытием договора по сговору между клиентом и банком, неправильное списание банком денежных средств на основании договора с последующим оправ¬данием проделанного ссылкой на свое толкование договора.
Еще большие сложности возникают при безакцептном (бес¬спорном) списании денежных средств по основаниям, установлен¬ным законом. Единого акта, в котором были бы установлены слу¬чаи такого списания, нет. Соответствующие правовые нормы "раз¬бросаны" по многим законам. В ст. 399 ГПК РФ дан перечень вы¬пускаемых компетентными органами исполнительных документов — всего около двух десятков видов, которые служат основанием спи¬сания средств со счетов, в том числе по расчетным операциям. В частности, принимать такие решения вправе Центральный банк России — о взыскании штрафов с коммерческих банков, допустив¬ших нарушения в своей деятельности; органы государственной налоговой, службы — о списании со счетов юридических лиц недо¬имок по налогам и иным обязательным платежам, а также ряд других органов, но только в случаях, прямо указанных в законе.
К сожалению, практика свидетельствует о многочисленных фактах необоснованного списания денежных средств, которые за¬тем после длительных судебных разбирательств возвращаются клиентам банков. Поэтому банкам при поступлении документов на подобное списание надлежит тщательно проверить два обстоятель¬ства: относится ли орган, давший поручение на списание денеж¬ных средств, к числу тех, которые обладают таким правом; дейст¬вительно ли законом, на который ссылается этот орган, установле¬на возможность списания денежных средств в безакцептном по¬рядке, т. е. без согласия плательщика.
О серьезных трудностях, возникающих при безакцептном спи¬сании денежных средств со счетов юридических лиц, свидетельст¬вует и то, что этот вопрос был предметом рассмотрения Конститу¬ционным Судом РФ. В суд обратилось несколько руководителей коммерческих организаций с требованием распространить на юри¬дических лиц действие п. 2 и 3 ст. 35 Конституции РФ, устанавли¬вающих, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Конституционный Суд РФ постановил, что по предписаниям государственных налоговых органов в бесспор¬ном порядке подлежат списанию недоимка (неуплаченный налог) и пеня (причиненный государству ущерб несвоевременной уплатой налога). Иначе обстоит дело с суммами, состоящими из разного рода штрафов и сокрытых или заниженных доходов (прибыли). Если налогоплательщик возражает против их списания, то выпол¬нение предписания государственных налоговых органов в этой части приостанавливается и возникший спор подлежит рассмотрению в судебном порядке*.
* См.: СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 197.
Что касается судов, то они, приняв решение в порядке граж¬данского, административного или уголовного судопроизводства, выдают исполнительный лист, который и предъявляется банку для списания указанных в нем сумм. Сложность состоит в том, что многие решения судов не исполняются под предлогом отсутствия средств на банковских счетах. Поиском же этих средств никто ак¬тивно не занимается. Повышению исполнимости решений и арбит¬ражных судов, и судов общей юрисдикции призваны служить два федеральных закона, принятых Государственной Думой РФ 4 июня 1997 г., "Об исполнительном производстве" и "О судебных приста¬вах"*. В целях обеспечения исполнительных действий при обраще¬нии взыскания на имущество организаций-должников на основа¬нии судебных решений и актов других органов создан Федераль¬ный долговой центр при Правительстве РФ**.
* Российская газета. 1997. 5 авг.
**Российская газета* 1998. 15 янв.
Государством сейчас принимаются энергичные меры по обес¬печению судебных исков, предъявленных к юридическим лицам различных форм собственности, и более оперативному исполне¬нию судебными исполнителями постановлений судов и иных орга¬нов о взыскании денежных средств с юридических лиц. В частнос¬ти, государственная налоговая инспекция по району, городу, райо¬ну в городе по запросу судебного исполнителя, в производстве ко¬торого находится определение суда об обеспечении иска или ис¬полнительный документ о взыскании задолженности по платежам, обязана в 5-дневный срок после получения запроса направить су¬дебному исполнителю сообщение с указанием перечня расчетных, текущих и иных счетов юридического лица, наименования и места нахождения банков, в которых открыты эти счета, индивидуаль¬ного идентификационного кода юридического лица, присвоенного ему налоговым органом при постановке на налоговый учет, а в случае необходимости — сведений о местонахождении юридичес¬кого лица-должника или отсутствии таких сведений*.
* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ и Министерства юстиции РФ "О предоставлении налоговыми органами судебным испол¬нителям информации о наличии расчетных и иных счетов у юридических лиц-должников" // Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 95.
В-четвертых, в условиях, когда при расчетах хроническими стали неплатежи из-за недостаточности или отсутствия денежных средств на счетах клиентов банков, актуальным стал вопрос об очередности списания средств при проведении расчетных опера¬ций. При этом необходимо различать четыре типа очередей с не¬одинаковой последовательностью списаний.
Первый устанавливает очередность погашения требований по обязательству плательщика (должника) в отношениях с одним по¬лучателем денежных средств (кредитором). Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем — процен¬ты, а в оставшейся части — основную сумму долга.
Второй тип регулирует очередность списания денежных средств, когда на них претендует несколько кредиторов. При на¬личии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списа¬ние средств со счета осуществляется в порядке поступления рас¬поряжений клиента и других документов на списание (календар¬ная очередность), если иное не предусмотрено законом. Если на счете недостаточно денежных средств для удовлетворения всех предъявленных к должнику требований, для их списания п. 2 ст. 855 ГК РФ установлено дополнительно шесть очередей.
В первую очередь осуществляется списание по исполнитель¬ным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требова¬ний о взыскании алиментов. Во вторую очередь производится спи¬сание по исполнительным документам, предусматривающим пере¬числение или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по тру¬довому договору, в том числе по контракту, по выплате возна¬граждений по авторскому договору*.
* См.: ст. 855 ГК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом, принятым Государственной Думой РФ 18 июля 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст.4025.
В третью очередь производится списание по платежным до¬кументам, предусматривающим перечисление или выдачу денеж¬ных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пен¬сионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхо¬вания Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и фонды обязательного меди¬цинского страхования. В четвертую очередь производится списа¬ние по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предус¬мотрены в третьей очереди. В пятую очередь производится списа¬ние по исполнительным документам, предусматривающим удовле¬творение других денежных требований. В шестую очередь произ¬водится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.
Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. В связи с установленной ст. 855 ГК РФ очередностью списания денежных средств со счетов Центральный банк РФ в марте 1996 г. принял специальное Положение о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций* и опубликовал письмо "Об изменении порядка очередности платежей с расчетных, теку¬щих, бюджетных счетов юридических лиц"**.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 5. С. 7—13.
** Там же. С. 20—22; об изменениях и дополнениях письма см.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 11. С. 10—13.
За неполных три года действия части первой ГК РФ эта оче¬редность уже дважды менялась и уточнялась*, вызвала острые конфликты между законодательной и исполнительной властями. Суть спора выражается в том, что летом 1996 г. к введенной тогда третьей очереди было отнесено списание средств для расчетов по оплате труда и др. В результате платежи в бюджет и некоторые внебюджетные фонды оказались четвертыми в очереди, тогда как ранее они занимали третье место после списаний по исполни¬тельным документам. Как следствие, поступления в бюджет резко снизились.
* См.: Федеральные законы от 12 августа 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4025 и от 24 октября 1997 г. // Российская газета. 1997. 28 окт.
Для исправления создавшегося положения Министерство фи¬нансов РФ, Федеральная налоговая служба и Центральный банк России издали письмо от 22 августа 1996 г. (зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ 27 августа 1996 г.), которым дали такое толкование "порядка применения Федерального закона от 12 ав¬густа 1996 г.", что платежные поручения на перечисление налогов в бюджет и во внебюджетные фонды должны исполняться банка¬ми и другими кредитными организациями в первоочередном по¬рядке.
В ответ на это Государственная Дума РФ 11 октября 1996 г. приняла постановление "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации", сделав следующее разъяснение: в случае противоречия норм налогового, финансово¬го законодательства ст. 855 ГК РФ применяется эта статья; при недостаточности денежных средств на счете клиента для удовле¬творения всех предъявленных к нему требований банки обязаны производить списание денежных средств в порядке очередности, установленной п. 2 ст. 855 ГК РФ.
Спор был перенесен в Конституционный Суд РФ, куда обра¬тился Президент РФ с запросом о проверке конституционности постановления Государственной Думы РФ. В постановлении от 17 ноября 1997 г. Конституционный Суд РФ отметил, что посколь¬ку любой федеральный закон есть результат законотворческой де¬ятельности обеих палат Федерального Собрания РФ — Государст¬венной Думы РФ и Совета Федерации и, кроме того, принятый ими закон подписывается и обнародуется Президентом РФ, то одна Государственная Дума толковать федеральные законы не право¬мочна*.
* Российская газета. 1997. 22 нояб.
Постановление Государственной Думы РФ от 11 октября 1996 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Консти¬туции РФ. Вместе с тем он не высказал отношения к существу спора — как же все-таки быть с очередностью списания денежных средств по платежам в бюджет и отдельные внебюджетные фон¬ды, мотивировав свою позицию тем, что такой вопрос не ставился в запросе Президента РФ.
По мнению автора, п, 2 ст. 855 ГК РФ устанавливает четкий и недвусмысленный порядок списания денежных средств с банков¬ских счетов клиентов при производстве расчетов. Согласно же п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. Поэ¬тому в данной ситуации заинтересованным лицам правильнее было реализовать право законодательной инициативы о внесении изме¬нения в п. 2 ст. 855 ГК РФ, а не прибегать к изданию акта органов исполнительной власти, который может быть расценен как про¬тиворечащий закону.
Минуло немногим более одного месяца, и Конституционный Суд РФ вынужден был вновь вернуться к этой проблеме. 23 декабря 1997 г. он принял Постановление по делу о проверке конституцион¬ности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Феде¬рации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с за¬просом Президиума Верховного Суда Российской Федерации*.
* Российская газета. 1998. 6 янв.
В запросе ставился вопрос о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в п. 2 ст. 855 ГК РФ и части шестой статьи 15 Закона "Об основах налоговой системы в Россий¬ской Федерации" в редакции от 22 декабря 1992 года. Президиум Верховного Суда РФ усмотрел противоречие между нормами обо¬их актов: Закон об основах налоговой системы обязывает банки и другие кредитные организации в первоочередном порядке испол¬нять платежные поручения хозяйствующих субъектов на перечис¬ление налогов в бюджет или во внебюджетные фонды, тогда как последнее изменение п. 2 ст. 855 ГК РФ включило эти платежи в четвертую очередь.
Постановление Конституционного Суда РФ, думается, до кон¬ца проблему так и не решило. После очень длинных рассуждений Конституционный Суд постановил признать не соответствующим Конституции РФ положение абз. 4 п. 2 ст. 855 Гражданского кодек¬са РФ. Впредь до внесения соответствующих изменений в ст. 855 ГК РФ действуют очередность списания средств с банковского счета, определенная ст. 23 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. "О федеральном бюджете на 1999 год"*. Статьей 23 установлено: при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований спи¬сание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных указанной статьей ГК к первой и второй очереди.
* СЗ РФ, 1999, № 9, ст. 1093.
Нужно все-таки искать согласие между законодательной и исполнительными властями, чтобы не ставить в столь пикантное положение власти судебные. Главное же, стараться побыстрее из¬жить в экономике ситуацию, когда перед хозяйствующим субъек¬том постоянно возникает роковая дилемма: или выплачивать зара¬ботную плату своим работникам, или вносить платежи в бюджет и внебюджетные фонды, чтобы ее получали другие — врачи, учите¬ля, те же судьи.., чтобы государство было в состоянии выполнять свою социальную функцию.
Третий тип очередей устанавливает очередность удовлетво¬рения требований кредиторов индивидуальных предпринимателей, в отношении которых приняты решения о несостоятельности (бан¬кротстве), и четвертый — в отношении объявленных несостоя¬тельными (банкротами) или ликвидируемых по иным основаниям юридических лиц.
В ст. 64 ГК РФ, устанавливающую очередность удовлетворе¬ния требований кредиторов при ликвидации юридических лиц, уже вносились изменения Федеральным законом от 20 февраля 1996 г.* 17 октября 1997 г. Государственная Дума РФ вновь приняла Феде¬ральный закон "О внесении изменений в статью 64 Гражданского кодекса Российской Федерации", который 5 ноября 1997 г. был одоб¬рен Советом Федерации. Однако Президент РФ Закон отклонил**. Основанием вето послужило то, что внутри первой очереди от¬дельным категориям граждан предоставляется приоритет в удов¬летворении их требований. Таким образом, порядок удовлетворе¬ния требований кредиторов определяется в зависимости не от воз¬никших гражданско-правовых отношений, а от принадлежности гражданина к определенной социальной группе. Подобный подход нарушает гарантии равенства прав и свобод гражданина, закреп¬ленные в Конституции РФ, а также противоречит гражданскому законодательству, которое в соответствии с нормой ст. 1 ГК РФ основывается на признании равенства участников гражданских правоотношений.
7. Для эффективного использования в предпринимательстве договора и иных сделок важна правильная объективная оценка стоимости объекта сделки (товара, работы, услуги), что имеет осо¬бое значение в современных условиях недостаточно устойчивого функционирования отечественной экономики. Этой цели призван служить Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"***. Согласно ему объекты оценки могут принадлежать Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям, физическим и юридическим лицам. Сама оценка производится по рыночной или иной стои¬мости.
Субъектами оценочной деятельности вправе выступать, с од¬ной стороны, оценщики — юридические и физические лица (инди¬видуальные предприниматели), а с другой — потребители их ус¬луг (заказчики). Отношения между ними оформляются договором в письменной форме. Федеральный долговой центр при Правитель¬стве РФ, например, проводит конкурсные отборы специализиро¬ванных организаций по оценке имущества****.
* СЗ РФ, 1996. №9, ст. 773.
** См.: Перед законом все равны \\\\ Российская газета. 1997. 26 нояб.
*** СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3813.
**** См. об этом: Российская газета. 1999. 4 нояб.
Тема 7. Роль в предпринимательстве органов государственной власти и местного самоуправления
§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности.
§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной влас¬ти и органов местного самоуправления на предприниматель¬ство.
§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измере¬ний.
§ 4. Государство и малое предпринимательство.
§ 5. За¬щита прав потребителей
§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности
1. Уже с самого начала учебника, какая бы проблема в нем ни освещалась, мы были вынуждены постоянно обращаться к роли ор¬ганов государства и местного самоуправления в ее решении. Это и понятно: предпринимательство есть сердцевина экономики, а эко¬номика, в свою очередь, служит основой для всех общественно-по¬литических и социальных процессов, происходящих в обществе. Система же правовых регуляторов экономической деятельности не¬мыслима без активного участия органов государства и местного само¬управления. Теперь пришел черед рассмотреть вопрос о правосубъектности в предпринимательских отношениях самого государ¬ства и муниципального образования, их органов и организаций.
Подобно физическим и юридическим лицам, отправным пунк¬том предпринимательской правосубъектности государства и му¬ниципальных образований служит их статус как субъектов граж¬данского права. При этом надо подчеркнуть, что никакими преро¬гативами, льготами и т. п. в гражданском правоотношении, по срав¬нению с другими "не властными" его участниками, они не пользу¬ются. Обновленное российское законодательство последовательно стоит на позиции о недопустимости какого бы то ни было смеше¬ния функций государства как властной политической организа¬ции, выражающей, представляющей, защищающей интересы рос¬сийского народа и выступающей от имени народа, с его участием в качестве партнера в гражданском обороте, рыночных отношениях. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: края, области, города федерального значения, автономная область, авто¬номные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования, сказано в п. 1 ст. 24 ГК РФ, выступа¬ют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — граж¬данами и юридическими лицами.
2. Существенная особенность государства и муниципальных образований как субъектов гражданского правоотношения состоит в том, что возможность быть стороной таких отношений не обу¬словливается наличием у них статуса юридического лица. Нормы, определяющие участие юридического лица в отношениях, регули¬руемых гражданским законодательством, применяются к ним в силу самого факта вступления в эти отношения. Однако сами государ¬ство и муниципальные образования вступать в гражданские пра¬воотношения не могут. Взятые конкретно, Российская Федерация, любой ее субъект представлены многими структурными звеньями, начиная с президентов, глав администрации и др. Муниципальное образование, согласно ч. 1 ст. 131 Конституции РФ и ст. 1 Феде¬рального закона "Об общих принципах организации местного са¬моуправления" от 28 августа 1995 г.*, есть городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей террито¬рией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которых осуществляется местное самоуправление.
* СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506; см. также: Положение о Федеральном рее¬стре муниципальных образований в Российской Федерации. Утверждено постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 65 // Россий¬ская газета. 1998. 3 февр
Так кто же вправе представлять их в общественных отноше¬ниях, регулируемых гражданским законодательством? Действую¬щим законодательством предусмотрены два варианта возможного участия государства и муниципальных образований в граждан¬ских правоотношениях.
Во-первых, от имени Российской Федерации и субъектов Федерации, а также муниципальных образований могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и лич¬ные неимущественные права и обязанности, выступать в суде со¬ответственно органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Например, Президент РФ и палаты Федерального Собрания РФ могут действовать в граждан¬ско-правовой сфере на основе соответствующих положений Кон¬ституции РФ, Правительство РФ — на основе Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Правительстве Россий¬ской Федерации" и т. д.
В названных и иных актах, как правило, определяются струк¬туры, наделенные статусом юридического лица. Так, государст¬венной казной Российской Федерации управляет федеральное каз¬начейство, образованное Указом Президента РФ "О федеральном казначействе" от 8 декабря 1992 г. № 1556*. Единую централизо¬ванную систему органов казначейства возглавляет Главное управ¬ление федерального казначейства Министерства финансов Россий¬ской Федерации. Органы казначейства являются юридическими лицами. Таким образом, в общественные отношения они вступают в двух разных ипостасях: как властные органы государственной власти, субъекты административного права и как субъекты граж¬данского права — юридические лица в организационно-правовой форме учреждений, наделенных собственником имуществом на праве оперативного управления. По своим обязательствам они от¬вечают находящимися в их распоряжении денежными средства¬ми, а при недостаточности последних субсидиарную ответствен¬ность несет собственник, т. е. государство.
* См.: Ведомости РФ, 1992, № 50, ст. 2978.
Федеральный закон "О приватизации государственного иму¬щества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" установил статус юридического лица для специализированного учреждения по продаже федерального иму¬щества. Оно наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Выборные и иные орга¬ны местного самоуправления являются юридическими лицами в соответствии с уставом муниципального образования.
Никаких ограничений государственным органам и органам местного самоуправления для участия в отношениях, регулиру¬емых гражданским законодательством, не установлено. Важно лишь одно: они могут и должны действовать только в пределах предоставленной им компетенции. Данное обстоятельство дает повод утверждать, что эти органы обладают специальной право¬способностью. Сделки, заключенные ими с отступлением от уста¬новленной компетенции, могут быть признаны недействительны¬ми.
Во-вторых, в случаях и в порядке, предусмотренных феде¬ральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по специальному пору¬чению от их имени могут выступать государственные органы, ор¬ганы местного самоуправления, а также юридические лица и граж¬дане.
Как субъекты гражданского права государство и муниципаль¬ные образования через свои компетентные органы вступают в са¬мые различные отношения. Рассмотрение последних не входит в задачу настоящего курса лекций. Назовем для иллюстрации неко¬торые из них, имеющие связь с субъектами предпринимательской деятельности. Государство и муниципальные образования могут быть наследниками по закону и по завещанию. Наследовать им свое имущество могут естественно, и индивидуальные предпри¬ниматели. Обширны договорные и внедоговорные отношения с учас¬тием государства и муниципальных образований. Так, органы мест¬ного самоуправления в соответствии с законодательством Россий¬ской Федерации вправе выпускать муниципальные займы и лоте¬реи, получать и выдавать кредиты. Подлежит возмещению вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих орга¬нов, в том числе в результате издания не соответствующего зако¬ну или иному нормативному документу акта государственного ор¬гана или органа местного самоуправления. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъек¬та Российской Федерации или казны муниципального образова¬ния.
3. Совершенно иначе регулируется участие государства и му¬ниципальных образований в предпринимательстве. У них отчетли¬во выделяются по крайней мере три направления предпринима¬тельской деятельности.
Первое — это участие в предпринимательской деятельнос¬ти через посредство создаваемых коммерческих и некоммерчес¬ких организаций. Различаются три вида таких организаций. Это государственные и муниципальные унитарные предприятия, кото¬рым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения. Его собственники, т. е. государство и муниципальные образования, утверждают устав предприятия, назначают его руководителя и за¬ключают с ним контракт, определяют предмет и цели деятельнос¬ти предприятий, осуществляют контроль за использованием по на¬значению и сохранностью принадлежащего предприятиям имуще¬ства, имеют право на получение части прибыли от использования имущества. Два других вида — казенные предприятия и учрежде¬ния, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления. Собственники имущества вправе изъять у них излиш¬нее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имуще¬ство и распорядиться изъятым по своему усмотрению. Собствен¬ник же определяет порядок распределения доходов казенного пред¬приятия. Если учреждению в соответствии с учредительными до¬кументами предоставлено право осуществлять приносящую дохо¬ды деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в само¬стоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдель¬ном балансе.
В настоящее время предпринимаются меры по реформирова¬нию государственных и муниципальных предприятий. Это связано с необходимостью улучшения управления, повышения эффектив¬ности производства, конкурентоспособности выпускаемой продук¬ции и производительности труда, снижения издержек производст¬ва, улучшения финансово-экономических результатов деятельности. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной Правительством РФ 30 октября 1997 г., сделан вывод, что дальнейшее существование в российской эко¬номике института права хозяйственного ведения не отвечает ин¬тересам государства, т. к. способствует замедлению структурной перестройки, необходимой для экономического роста, концентра¬ции промышленного капитала, а также служит препятствием для вертикальной и горизонтальной интеграции предприятий*. В этой связи признано целесообразным:
поэтапно сокращать применение права хозяйственного веде¬ния по отношению к предприятиям, находящимся в государствен¬ной и муниципальной собственности;
прекратить создание унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, а также их реорганизацию путем разделения и выделения, если иное не предусмотрено действую¬щим законодательством;
реорганизовать все унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, путем преобразования их в хозяй¬ственные общества либо в федеральные казенные предприятия, либо в учреждения.
* Под понятием "предприятие", используемым в данной Концепции, по¬нимаются коммерческие организации, созданные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государствен¬ных и муниципальных унитарных предприятий.
Второе направление предпринимательской деятельности — участие в делах приватизированного государственного и муни¬ципального имущества. Одним из способов приватизации являет¬ся продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе при¬ватизации открытых акционерных обществ. Однако не всегда про¬изводится продажа всех акций. Часть их остается в государствен¬ной и муниципальной собственности.
Государственной программой приватизации государственного имущества Российской Федерации определяются условия закреп¬ления акций созданных в процессе приватизации открытых акци¬онерных обществ соответственно в государственной и муниципаль¬ной собственности. Ею же установлен порядок принятия решений об использовании в отношении таких открытых акционерных об¬ществ специального права ("золотой акции") на участие Россий¬ской Федерации, субъектов Российской Федерации или муници¬пальных образований в управлении этими акционерными общест¬вами. Государственная программа содержит перечень открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в федераль¬ной собственности, предполагается продать, а также обоснование выбора указанных акционерных обществ, размеры подлежащих продаже пакетов их, акций и прогноз начальной цены таких паке¬тов акций. В указанные перечни включаются открытые акционерные общества, балансовая стоимость основных фондов которых на дату включения в программу приватизации превышает пять миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров опла¬ты труда. Также в указанные перечни включаются открытые акцио¬нерные общества, созданные в процессе приватизации и производя¬щие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства.
В соответствии со ст. 5 и 6 Федерального закона "О привати¬зации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" решения о закреплении акций в государственной или муниципальной собст¬венности принимают соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Приняв такое решение, они назначают представителей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органы управления открытых акционерных обществ, акции которых закреплены в го¬сударственной или муниципальной собственности. Представителя¬ми могут назначаться государственные или муниципальные слу¬жащие, а также иные лица, которые осуществляют свою деятель¬ность на основании положения, утвержденного Правительством РФ. При использовании специального права — "золотой акции" — пред¬ставители назначаются в совет директоров (наблюдательный со¬вет) и ревизионную комиссию.
Подобный порядок существовал и по ранее действовавшему законодательству. Указом Президента РФ "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" от 10 июня 1994 г. № 1200* установлено, что представители государства в ор¬ганах управления акционерных обществ, акции которых закрепле¬ны в федеральной собственности, осуществляют свою деятельность в органах управления указанных обществ в соответствии с дан¬ным Указом, решениями Правительства РФ, а также федераль¬ных органов исполнительной власти или Российского фонда феде¬рального имущества, от имени которых они действуют.
* СЗ РФ, 1994, № 7, ст. 700.
Правительство РФ 21 мая 1996 г. приняло постановление № 625 "Об обеспечении представления интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены в федеральной собственности". Постановлением утверждены Примерный договор на представление интересов государства в указанных коммерчес¬ких организациях и Порядок заключения и регистрации этих дого¬воров. Следует обратить внимание на требования к профессиональ¬ной подготовке и квалификации лиц, которым может быть довере¬но представлять Российскую Федерацию, ее субъекты, муници¬пальные образования в открытых акционерных обществах и хо¬зяйственных товариществах*.
* СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2688.
К сожалению, это направление предпринимательской деятель¬ности государства и муниципальных образований пока еще исполь¬зуется неудовлетворительно. На начало 1997 г. у нас в стране на¬считывалось более трех тысяч открытых акционерных обществ с закрепленными в федеральной собственности пакетами акций. Рыночная стоимость акций оценивалась в 1500 трлн. руб. Однако за предшествующий год государство получило дивиденды от сво¬их пакетов акций всего на сумму 100 млрд. руб. Эти же акционер¬ные общества оказались среди главных должников перед государ¬ственным бюджетом и по иным обязательным платежам. Одна из причин сложившегося положения — пассивность представителей Российской Федерации в органах управления открытых акционер¬ных обществ. Почти все представители являются государственны¬ми служащими, а 93% трудятся в федеральных министерствах и ведомствах, занимая посты от главного специалиста до заместите¬ля министра. Среди них немало и таких, которые одновременно представительствуют в десяти и более акционерных обществах. Они не участвуют в заседаниях органов управления, собраниях акционеров, не влияют иным образом на повышение эффективнос¬ти коммерческой деятельности.
Наряду с участием государства через своих представителей в делах приватизированного государственного имущества все более активно используются также новые возможности, открывшиеся с принятием части первой и части второй ГК РФ. Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*. Во исполнение этого Указа 7 августа 1997 г. Правительство РФ при¬няло постановление № 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и за¬ключении договоров доверительного управления этими акциями"**.
* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.
** Российская газета. 1997. 11 нояб.
Постановлением утверждены два важных нормативных акта, детально регулирующих соответствующие общественные отноше¬ния: Правила проведения конкурсов на право заключения догово¬ров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в про¬цессе приватизации, и Положение о комиссии по проведению кон¬курсов на право заключения договоров доверительного управле¬ния закрепленными в федеральной собственности акциями акцио¬нерных обществ, созданных в процессе приватизации. Для прове¬дения конкурсов образована специальная комиссия. От имени Рос¬сийской Федерации учредителем доверительного управления за¬крепленными в федеральной собственности акциями поручено вы¬ступать Министерству государственного имущества РФ. Оно же и заключает соответствующие договоры с победителями конкурсов на право заключения договоров доверительного управления ак¬циями.
Цель договора — увеличение поступления в федеральный бюджет доходов от акций, переданных в доверительное управле¬ние. Она достигается решением следующих основных задач: проведением мероприятий по повышению курсовой стоимости и лик¬видности акций; ликвидацией и недопущением в дальнейшем воз¬никновения задолженности акционерного общества перед бюдже¬тами всех уровней по выплате заработной платы и иным обяза¬тельным платежам; иных задач, определяемых Правительством Российской Федерации при принятии решений о проведении кон¬курсов на право заключения договоров доверительного управле¬ния акциями.
Успех доверительного управления обуславливается двумя об¬стоятельствам. Во-первых, тем, насколько компетентно будут дей¬ствовать доверительные управляющие — лица, которым акции передаются в управление, что делает актуальным предваритель¬ный доконкурсный отбор этих лиц. В частности, Государственному антимонопольному комитету РФ в случаях, предусмотренных анти¬монопольным законодательством, необходимо в течение 30 дней рассматривать документы, представляемые лицами, желающими принять участие в конкурсах на право заключения договоров до¬верительного управления акциями, и давать письменное заключе¬ние о соответствии (несоответствии) действий этих лиц по получе¬нию в доверительное управление акций антимонопольному зако¬нодательству. Деятельность доверительных управляющих поощ¬ряется выплатой вознаграждения, размер и условия которого пред¬усматриваются в договоре. Но этот размер не может превышать лимита, определяемого Правительством РФ при принятии реше¬ния о проведении конкурса на право заключения доверительного управления акциями.
Во-вторых, успех доверительного управления зависит от того, насколько действенно будет отлажен механизм взаимосвязи меж¬ду государством в лице учредителя доверительного управления и доверительным управляющим. Министерство государственного имущества РФ совместно с федеральными органами исполнитель¬ной власти, осуществляющими управление в установленной сфере деятельности, обязаны обеспечить: разработку заданий доверитель¬ного управления в соответствии с основными задачами довери¬тельного управляющего; контроль за выполнением доверитель¬ными управляющими договоров доверительного управления ак¬циями.
В последнее время в пределах второго направления предпри¬нимательской деятельности государства и муниципальных образо¬ваний выделяется еще один относительно самостоятельный учас¬ток — внесение государственного и муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ. Оно осуществляется по решению соответственно Правительства РФ, органов государственной власти субъектов Российской Феде¬рации и органов местного самоуправления в порядке, установлен¬ном Государственной программой приватизации, программами при¬ватизации субъектов Российской Федерации. Логическим резуль¬татом подобной акции является получение части прибыли хозяйственного общества тем государственным или муниципальным об¬разованием, которое внесло имущество.
Третье направление — занятие предпринимательской дея¬тельностью непосредственно самих органов государства и мест¬ного самоуправления. Они осуществляют предпринимательство наряду с выполнением других функций. По общему правилу тако¬го рода деятельность им запрещена. Согласно ст. 66 ГК РФ госу¬дарственные органы и органы местного самоуправления не- могут быть участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере. Они не вправе выступать участниками хо¬зяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере.
Но из приведенного общего правила федеральным законом (подчеркнем — только федеральным законом) могут устанавли¬ваться исключения. Так, согласно ст. 7 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах привати¬зации муниципального имущества в Российской Федерации", фе¬деральный орган по управлению государственным имуществом* от имени Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федераль¬ной собственности. Статья 10 того же Федерального закона к функ¬циям специализированного учреждения по продаже федерального имущества отнесла: владение от имени Российской Федерации переданными ему объектами до момента их продажи, в том числе осуществление полномочий Российской Федерации как акционера (участника) в хозяйственных обществах; выступление на основа¬нии поручения Правительства РФ учредителем хозяйственных обществ.
* Таким органом в настоящее время является Министерство государст¬венного имущества РФ. Ранее им был Государственный комитет Россий¬ской Федерации по управлению государственным имуществом — феде¬ральный орган исполнительной власти, проводящий государственную по¬литику в области приватизации, управления, распоряжения федераль¬ной собственностью и координирующий деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти (см. Положение об этом ко¬митете // СЗ РФ, 1997, № 25, ст. 2948).
4. В предпринимательской практике встал вопрос о дееспо¬собности хозяйственных товариществ и обществ с участием госу¬дарственных и муниципальных органов, образованных до 8 декаб¬ря 1994 г. (время вступления в силу гл. 4 ГК РФ, где помещена упомянутая ст. 66), когда подобное участие допускалось, и создан¬ных по инерции позднее. Необходимые разъяснения на этот счет даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Акты о регистрации хозяйственных товариществ и обществ, созданных после 7 декабря 1994 г. и одним из учредителей кото¬рых является государственный орган или орган местного самоуп¬равления, должны признаваться недействительными, за исключе¬нием случаев, когда право учреждать хозяйственные общества предоставлено соответствующим государственным органам или органам местного самоуправления федеральным законом, а также иными правовыми актами, изданными до введения Кодекса в дей¬ствие. Недействительными признаются также сделки, связанные с приобретением после введения в действие Кодекса государствен¬ными органами или органами местного самоуправления, не упол¬номоченными на то в соответствии с законом, акций акционерных обществ либо доли в уставном капитале иных хозяйственных об¬ществ. В случаях, когда учредителем (участником) хозяйственного общества или товарищества, созданного и зарегистрированного до 8 декабря 1994 г. в соответствии с ранее действовавшим законода¬тельством, выступил государственный орган или орган местного самоуправления, после введения в действие Кодекса его учреди¬телем (участником) признаются соответственно Российская Феде¬рация, субъект Российской Федерации или муниципальное обра¬зование.
5. Будучи автономными участниками предпринимательских и иных гражданско-правовых отношений, государство и муниципаль¬ные образования юридически равны между собой. Российская Фе¬дерация, ее субъекты, муниципальные образования как субъ¬екты гражданского права и предпринимательской деятельности никаких преимуществ друг перед другом не имеют. Сами они, каж¬дый из них в отдельности, несут ответственность по своим обяза¬тельствам. Российская Федерация не отвечает по обязательствам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, а субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязатель¬ствам Российской Федерации.
Это же касается взаимоотношений государства и муниципаль¬ных образований с созданными ими и на базе их собственности юридическими лицами. Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальны¬ми образованиями, не отвечают по их обязательствам. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные об¬разования, в свою очередь, не отвечают по обязательствам создан¬ных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных зако¬ном. Например, Российская Федерация несет субсидиарную ответ¬ственность по обязательствам казенного предприятия при недо¬статочности его имущества. В ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ сформулирова¬на общая норма, распространяющая свое действие на государство и муниципальные образования: если несостоятельность (банкрот¬ство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юриди¬ческого лица указания либо иным образом имеют возможность оп¬ределять его действия, на таких лиц, в случае недостаточности имущества юридического лица, может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
А каким же имуществом отвечают государство и муниципаль¬ные образования, когда они вступают в предпринимательские и иные гражданско-правовые отношения непосредственно сами, а не через создаваемые ими юридические лица? Ответ дан в п. 1 ст. 126 ГК РФ: всем принадлежащим им на праве собственности имуще¬ством, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или опе¬ративного управления, а также имущества, которое может нахо¬диться только в государственной или муниципальной собственнос¬ти. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственнос¬ти, допускается в случаях, предусмотренных законом.
Материальные объекты, которые могут находиться только в федеральной собственности, определяются в законодательных ак¬тах. Не утратило своего значения постановление Верховного Сове¬та РФ от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 "О разграничении государст¬венной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в соста¬ве Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муни¬ципальную собственность" (с изменениями от 21 июля и 24 декабря 1993 r.)*. Согласно ему исключительно в федеральной собственнос¬ти находятся объекты, составляющие основу национального богат¬ства страны:
ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны Российской Федерации, охраняемые или особым образом используемые природные объекты (заповед¬ники, в том числе биосферные, национальные природные парки, курорты, а также заказники, имеющие общереспубликанское зна¬чение);
объекты историко-культурного и природного наследия и ху¬дожественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации.
* См.: САПП, 1994, № 1, ст. 89.
К ним же отнесены объекты, необходимые для обеспечения функционирования федеральных органов государственной власти и решения общероссийских задач (например, имущество воору¬женных сил, органов внутренних дел Российской Федерации, пред¬приятия и объекты контроля за состоянием и охраной окружаю¬щей среды), объекты оборонного производства и некоторые дру¬гие. В постановлении сформулированы также общие подходы к определению объектов, относящихся к собственности субъектов Российской Федерации и к муниципальной собственности. Окончательно эти вопросы решаются ими самими в конституциях республик, уставах других субъектов Российской Федерации и уставах муни¬ципальных образований.
6. Самостоятельное участие, включая ответственность госу¬дарства и муниципальных образований, а также создаваемых ими юридических лиц в предпринимательских и иных гражданско-пра¬вовых отношениях, вовсе не свидетельствует о сепаратизме или самоизоляции их экономической деятельности. Правовые нормы о раздельной ответственности субъектов властной вертикали и со¬здаваемых ими юридических лиц не применяются, если Россий¬ская Федерация приняла на себя гарантию (поручительство) по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования или юридического лица. Не применяются они и тогда, когда перечисленные субъекты взяли на себя гарантию (поручи¬тельство) по обязательствам Российской Федерации.
На федеральном уровне подобные гарантии, как правило, да¬ются органами исполнительной власти по поручению Правитель¬ства РФ. Так, распоряжением Правительства РФ от 6 января 1996г. № 2-р* было признано целесообразным привлечение инвестицион¬ного кредита банков ФРГ на сумму до 92, 37 млн. немецких марок для финансирования закупки акционерным обществом "Ростсельмаш" технологического оборудования с целью модернизации ин¬струментального производства*. Погашение основного долга, опла¬та процентов и комиссий по кредиту осуществлялись акционер¬ным обществом "Ростсельмаш" на условиях, определенных кре¬дитным соглашением. Министерству финансов РФ и Внешэконом¬банку поручалось: а) подписать с германской стороной документы, необходимые для привлечения указанного кредита; б) заключить с акционерным обществом "Ростсельмаш" соглашение о гарантиях полной возвратности средств, связанных с привлечением и исполь¬зованием кредита.
* Российская газета. 1996. 30 янв.
Президент РФ 23 июля 1997 г. издал Указ № 733 "О предо¬ставлении гарантий и поручительств по займам и кредитам"*. Ука¬зом установлены три важные новеллы:
а) гарантии или поручительства Правительства РФ, федераль¬ных органов исполнительной власти по займам и кредитам не предо¬ставляются организациям, имеющим задолженность по платежам в федеральный бюджет либо государственные внебюджетные фон¬ды;
б) предоставление гарантий или поручительств Правительст¬ва РФ, федеральных органов исполнительной власти по займам и кредитам осуществляется на конкурсной основе;
в) органам государственной власти субъектов Российской Фе¬дерации при предоставлении ими гарантий или поручительств по займам и кредитам предложено применять порядок, предусмот¬ренный этим Указом.
* Российская газета. 1997. 30 июля.
7. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные об¬разования нередко вступают в регулируемые гражданским зако¬нодательством отношения с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. В этой связи возникает вопрос о стату¬се, в том числе ответственности Российской Федерации в таких отношениях. Касается он не только России, но и любого другого государства. Государства свободно вступают в международные ры¬ночные отношения, сами выбирают себе партнеров, заключают с ними различные сделки. Стабильность, эффективность функцио¬нирования мирового рынка не в последнюю очередь зависят от дисциплинированности государств, непререкаемого следования взятым ими обязательствам. Но не так уж редки ситуации, когда государства не выполняют свои обязательства, не платят за нефть, газ, оружие, другие товары. Как понудить государства к исполни¬тельности, как быть с их ответственностью?
В международном праве и национальных законодательствах можно обнаружить две основные тенденции. Одна исходит из того, что и во внешнеэкономических, торговых отношениях государство выступает не рядовым субъектом, а сувереном, обладающим в силу данного обстоятельства определенными льготами, преимущества¬ми перед другими субъектами. В подобном подходе, несомненно, заинтересованы многие государства. Вторая тенденция — прямо противоположная. Она отражает позицию иностранных партнеров данного государства, заинтересованных в своем юридическом ра¬венстве со всеми независимо от того, являются ли они государст¬вами или иными субъектами права.
Какой тенденции придерживаться или балансировать между ними — вопрос для государства не только и не столько экономи¬ческий, сколько политический. Право — лишь внешняя юридичес¬кая форма, отражающая достигаемый здесь компромисс. Первая тенденция последовательно проводилась в СССР. Фактическая монополия государственной собственности в сочетании с государ¬ственной монополией во внешней торговле заранее ставили совет¬ское государство в привилегированное положение не только внут¬ри страны, но и в экономических контактах с иностранным "эле¬ментом". Это служило серьезным тормозом для развития как внут¬ренних, национальных, так и международных экономических свя¬зей.
В США, например, принято подразделять гражданско-право¬вые договоры на три группы. Первая: договоры непосредственно между самими предпринимателями. Они меньше всего подвергну¬ты государственному воздействию, в отношении их преобладает саморегулирование. Вторая: договоры потребительские, заключае¬мые предпринимателями с гражданами — потребителями. Здесь вмешательство государства значительно больше и направлено оно, главным образом, на защиту прав потребителей. Третья: договоры, в которых так или иначе участвует государство в лице своих пол¬номочных органов и организаций. В этих гражданско-правовых отношениях урегулировано буквально все, что и понятно, ведь го¬сударство с помощью норм права устанавливает правила своего собственного поведения*.
* См.: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 135.
Россия — правопреемница СССР — постепенно во многих эко¬номических отношениях отказалась от своей роли монополиста, в частности (о чем говорилось выше) она на равных вступает в пред¬принимательские и иные гражданско-правовые отношения с оте¬чественными юридическими лицами и гражданами, на равных не¬сет перед ними ответственность. Но остается нерешенной пробле¬ма ответственности Российской Федерации во взаимосвязях с ино¬странцами. Статьей 127 ГК РФ предусмотрено, что особенности ответственности Российской Федерации в отношениях, регулируе¬мых гражданским законодательством, с участием иностранных юри¬дических лиц, граждан и государств определяются законом об им¬мунитете государства и его собственности. Пока такого закона нет и нет публикаций о ходе его разработки.
Что же такое иммунитет государства? В праве этот термин обозначает особую льготу, выражающуюся в том, что на некото¬рых лиц не распространяются общие положения законодательст¬ва, требования законности. Действует, например, иммунитет депу¬татов, которые не могут быть привлечены к отдельным видам юри¬дической ответственности без предварительного согласия соответ¬ствующих представительных органов власти; существует и дипло¬матический иммунитет, означающий неприкосновенность опреде¬ленных лиц дипломатического персонала. В этом ряду стоит также иммунитет государства и его собственности, раскрывающий осо¬бенности ответственности Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях с участием иностранных граждан, юриди¬ческих лиц и государств.
Какие трудности возникают при определении и осуществле¬нии названного иммунитета? Три составляющие иммунитета госу¬дарства и его собственности очевидны. Первая связана с подсуд¬ностью государства, т. е. с возможностью предъявить к государст¬ву без его согласия иск, вызвать в качестве ответчика в суд, при¬нять судебное решение и т. п. Вторая составляющая — возмож¬ность без согласия государства обратить взыскание на его имуще¬ство, находящееся за рубежом, в том числе на денежные вклады в банках. Третья — возможность установления государством соста¬ва своего имущества, на которое никем, никогда и ни при каких условиях не может быть обращено взыскание.
Предположительно можно сказать: все три составляющие сле¬дует расценивать с позиций интересов государства, иначе никакой иммунитет не состоится. Кроме того, решать данную проблему нельзя в масштабе одного национального государства. Иммунитет у всех государств и их собственности должен быть примерно одинаковый. Без этого не установится приемлемый для всех государств миро¬вой экономический правопорядок. И при разработке российского закона об иммунитете государства и его собственности надлежит исходить из уже сложившейся мировой практики, обычаев и иных норм международного права. Комиссия ООН по международному праву в 1991 г. закончила рассмотрение проекта статей об "имму¬нитете государства и его имущества*". Тем самым созданы необхо¬димые юридические предпосылки для принятия международного договора или конвенции, где будет предложено однообразное по¬нимание и решение этой сложнейшей проблемы, постоянно при¬сутствующей в межгосударственных экономических отноше¬ниях. В настоящее время ведется подготовительная работа к при¬нятию такого акта.
* См. об этом: Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. М.,1993. С.98.
§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство
1. Конституция РФ обязывает органы государства и местного самоуправления использовать все имеющиеся у них возможности — материально-финансовые и организационные — для утверждения и развития предпринимательства на основе права и законности, для предупреждения и устранения в нем противоправных проявлений. С этой целью ими применяются предусмотренные законодательст¬вом и вырабатываемые практикой разнообразные формы и методы, которые отчетливо подразделяются на две группы.
Первую составляют те из низе, которые распространяют¬ся только на, предпринимательские организации, создаваемые органами государства и местного самоуправления соответст¬венно на базе государственной и муниципальной собственности. Специфика данных форм и методов состоит в том, что они отража¬ют субординационный характер взаимоотношений между власт¬ными структурами и подчиненными им субъектами предпринима¬тельской деятельности. Так, коммерческие организации в органи¬зационно-правовых формах государственного или муниципального унитарных предприятий создаются по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправле¬ния. Этими же органами утверждаются их учредительные доку¬менты — уставы. Органом унитарного предприятия является ру¬ководитель, который назначается собственником либо уполномо¬ченным собственником органом и им подотчетен. Органы местного самоуправления определяют цели, условия и порядок деятельнос¬ти предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности, осуществляют регулирование цен и тарифов на их продукцию (услуги), назначают и увольняют руко¬водителей данных предприятий, учреждений и организаций, за¬слушивают отчеты об их деятельности. Отношения между органа¬ми местного самоуправления и руководителями предприятий, уч¬реждений и организаций, находящихся в муниципальной собст¬венности, строятся на контрактной основе в соответствии с трудо¬вым законодательством. Режим работы государственных, муници¬пальных организаций торговли, бытового и иных видов обслужи¬вания потребителей устанавливается по решению соответственно органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Никаких особых сложностей, правовых проблем во взаимоотношениях государственных органов и органов местного самоуправления, с одной стороны, и созданных ими предпринимательских организаций — с другой, не возникает. Все зависит от инициативности, предпринимательской смекалки обеих сторон: у одной — от умения управлять, у другой — от умения хозяйствовать.
2. Значительно больший научный и практический интерес представляет вторая группа форм и методов воздействия госу¬дарственных органов и органов местного самоуправления, при¬меняемых к предпринимательским организациям, прежде всего коммерческим, которые не находятся соответственно в госу¬дарственной собственности и собственности муниципальных образований. Некоторые из них распространяются также на госу¬дарственные и муниципальные предпринимательские организации с учетом их субординационной специфики.
Вторая группа форм и методов, в свою очередь, подразделя¬ется на два вида. Первый объединяет те, через посредство кото¬рых государственные органы и органы местного самоуправления реализуют свои властные полномочия. По своему характеру они являются административно-правовыми. Сюда входят уже рассмот¬ренные в предыдущих лекциях государственная регистрация субъ¬ектов предпринимательства и лицензирование отдельных видов их деятельности, регистрация и выдача патентов на объекты ин¬теллектуальной собственности. Регистрируются и тем самым раз¬решаются к использованию, в том числе в предпринимательской деятельности, и некоторые другие объекты. Например, согласно ст. 12 Федерального закона "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами", подлежат государственной регистрации: хи¬мические или биологические препараты, применяемые для борьбы с вредителями и болезнями растений, сорными растениями, вре¬дителями хранящейся сельскохозяйственной продукции; удобрения, химические мелиоранты, кормовые добавки, предназначен¬ные для питания растений, регулирования плодородия почв и под¬кормки животных*.
* Российская газета. 1997. 25 июля.
Все возрастающую актуальность приобретает контроль госу¬дарственных органов и органов местного самоуправления за со¬блюдением законности в деятельности субъектов предпринима¬тельства. Трудности начинаются с определения границ контроля, его сопряженности со служебной и коммерческой тайной. В сред¬ствах массовой информации сообщалось о фактах, когда контроле¬ров не допускали на объекты предпринимательства, к носителям информации, ссылаясь именно на то, что они защищены от посто¬ронних введенным на них режимом служебной и коммерческой тайны. Больше всего недоразумений возникает в осуществлении контрольной функции органами местного самоуправления. Неред¬ко "сильные" предпринимательские структуры не склонны долж¬ным образом реагировать на их контрольные акции. Руководители же органов местного самоуправления подчас оправдывают свое бездействие, неактивность в контроле за соблюдением норматив¬но-правовых актов хозяйствующими субъектами отсутствием не¬обходимых у них полномочий.
Между тем действующее законодательство не содержит пред¬посылок для возникновения подобных ситуаций. Границы и содер¬жание контроля установлены в законах и иных нормативных ак¬тах. Здесь недопустимы как необоснованное вмешательство госу¬дарственных органов и органов местного самоуправления во внут¬рихозяйственную деятельность субъектов предпринимательства, так и противодействие последних правомерным контрольным ак¬циям со стороны компетентных органов.
Контрольные полномочия государственных органов и орга¬нов местного самоуправления исходят из Конституции РФ, ко¬торая относит к ведению Российской Федерации и совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Фе¬дерации защиту прав и свобод человека и гражданина, обеспе¬чение законности, правопорядка (п. "в" ст. 71 и п. "б" ст. 72). Конкретные контрольные полномочия тех или иных государст¬венных органов, органов местного самоуправления определяют¬ся в законах и положениях остатусе соответствующих органов. Так, вновь образованное Министерство торговли РФ через Го¬сударственную инспекцию по торговле, качеству товаров и за¬щите прав потребителей осуществляет государственный контроль за соблюдением норм и правил торговли и общественного пита¬ния, порядка и дисциплины цен, за качеством и безопасностью товаров народного потребления в организациях промышленнос¬ти, торговли и общественного питания*. Положение об этой Го¬сударственной инспекции утверждено постановлением Прави¬тельства РФ от 27 мая 1993 г. № 501** (последние изменения в него внесены постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 866)***.
* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических свя¬зей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Пра¬вительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 402 // Российская газета. 1997. 22апр.
** САПП, 1993, № 23, ст. 2112.
***Российская газета. 1997. 26 июля.
К ведению местного самоуправления относится охрана обще¬ственного порядка, организация и содержание муниципальных ор¬ганов охраны общественного порядка, осуществление контроля за их деятельностью. Они же контролируют использование земель и водных объектов местного значения на территории муниципально¬го образования, создают условия, в том числе методами контроля за соответствующими субъектами предпринимательства, для обес¬печения населения услугами торговли, общественного питания, бытового обслуживания и т. д. Реагирование на выявленные нару¬шения законности зависит от их тяжести. В случаях, предусмотрен¬ных Гражданским кодексом РФ, государственные органы и органы местного самоуправления могут предъявить в суд требование о лик¬видации предпринимательской организации (см. ст. 61 Кодекса).
Органы прокуратуры осуществляют от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих законов феде¬ральными министерствами и ведомствами, представительными (за¬конодательными) и исполнительными органами субъектов Россий¬ской Федерации, органами местного. самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лица¬ми, а также органами управления и руководителями коммерчес¬ких и некоммерческих организаций* .
* См.: СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472.
3. Второй вид объединяет формы и методы, где властная сущность государственных органов и органов местного самоуп¬равления не носит административно-обязательного характера или не проявляется вовсе. Опираясь на них, властные органы ока¬зывают помощь и содействие предпринимателям в их работе, со¬здают стимулы для развертывания предпринимательства вглубь и вширь. Ближе всего к хозяйствующим субъектам находится орган местного самоуправления, все они действуют на территории того или иного муниципального образования. Здесь возникают, прове¬ряются практикой, закрепляются наиболее перспективные формы и методы взаимодействия между органами власти и субъектами предпринимательства. Остановимся на наиболее распространенных из них.
А. В условиях создания социально ориентированной рыноч¬ной экономики с преобладанием в ней предпринимательского спо¬соба хозяйствования основной и самой перспективной правовой формой сотрудничества государственных органов и органов мест¬ного самоуправления является договор. На основе договоров стро¬ятся, например, отношения органов местного самоуправления с предприятиями, учреждениями и организациями, не находящими¬ся в муниципальной собственности, а также с физическими лица¬ми по вопросам, не входящим в компетенцию этих органов как властных структур. Ушли в историю времена, когда по разнаряд¬кам, указаниям, решениям партийно-советских органов предпри¬ятия и организации оказывали друг другу помощь, как правило, безвозмездную. Особенно широко практиковалась "шефская" по¬мощь селу. Только в последние годы советской власти шефские отношения в ряде регионов стали приобретать договорную форму. Сейчас она стала единственно возможной. Суть ее сводится к тому, что за все, в том числе за оказанную помощь, надо платить.
На договорной основе налаживают теперь контакты государ¬ственные органы, органы местного самоуправления между нужда¬ющимися в помощи и теми, кто ее в состоянии оказать. Например, в 1997 г. в некоторых регионах был выращен неплохой урожай и, как обычно, возникла реальная угроза потерь из-за несвоевремен¬ной его уборки. Правительство РФ 14 июля 1997 г. издало распоря¬жение № 989-р, которым приняло предложение заинтересованных министерств о направлении в 1997 г. на уборку урожая и заготовку кормов грузовых автомобилей с водительским составом и обслу¬живающим персоналом*. Было установлено, что возмещение авто¬транспортным организациям затрат, связанных с направлением автомобилей на уборку урожая и заготовку кормов, производится в соответствии с договорами, заключенными сельскохозяйствен¬ными товаропроизводителями или заготовительными организация¬ми с автотранспортными организациями, и действующим законо¬дательством по возмещению командировочных расходов. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомен¬довалось оказывать содействие в заключении договоров сельско¬хозяйственных товаропроизводителей и заготовительных органи¬заций с автотранспортными организациями, направляющими на уборку урожая и заготовку кормов грузовые автомобили с води¬тельским составом, помогать в их размещении, материально-тех¬ническом и бытовом обеспечении, а также в расчетах за выполнен¬ные работы.
* Российская газета. 1997. 23 июля.
Договорные отношения стали типичными и во взаимоотноше¬ниях самих властных структур с хозяйствующими субъектами. Так, руководители городских и иных муниципальных образований (мэры, главы администраций и т. п.) заключают договоры с производите¬лями сельскохозяйственной продукции (хозяйственными товари¬ществами и обществами, фермерами и другими) о закупке продо¬вольствия; с предпринимательскими организациями, расположен¬ными на территории соответствующего муниципального образова¬ния, — об их участии в работах по благоустройству этих террито¬рий; с потребительскими обществами и их союзами — о производст¬ве пищевых продуктов и непродовольственных товаров с последую¬щей их реализацией через организации розничной торговли и т. д.
Недостатком многих из этих договоров является их неполнота и неконкретность. Так, глава администрации одного из городов Оренбургской области заключил договоры более чем с пятьюстами пред¬принимательскими организациями города об их участии в благо¬устройстве улиц, парков, строительстве дорог и выполнении иных работ. Содержание всех договоров было изложено под копирку с совершенно идентичным текстом. Не удивительно, что отдача от договоров была нулевой.
В договорной практике не изжиты еще и рецидивы командно-бюрократической системы управления, когда в тексте договоров звучит приказной тон, явно в неравное положение ставятся парт¬неры органов местного самоуправления. Например, глава админи¬страции города Астрахани своими постановлениями принуждал хо¬зяйствующие субъекты в обязательном порядке заключать дого¬воры с администрацией города об условиях функционирования и сотрудничества в экономическом и социальном развитии города. В случае незаключения договора хозяйствующие субъекты факти¬чески лишались возможности пользоваться электрической и теп¬ловой энергией, водопроводной водой и другими коммунальными услугами. Подобные решения глав администраций явно противо¬правны, так как они ограничивают самостоятельность предприни¬мателей и ущемляют их интересы.
Б. Подтвердил свою жизнеспособность и получивший закреп¬ление в ст. 33 Федерального закона "Об общих принципах органи¬зации местного самоуправления в Российской Федерации" муни¬ципальный заказ. Органы местного самоуправления вправе вы¬ступать заказчиком на выполнение работ по благоустройству тер¬ритории муниципального образования, коммунальному обслужи¬ванию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необ¬ходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выпол¬нение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств.
Форма заказов давно уже практикуется и государством. Пер¬вый Закон "О поставках продукции и товаров для государствен¬ных нужд" был принят 28 мая 1992 г. Верховным Советом РФ*. Сейчас действует разветвленная система нормативных актов. По¬ставки товаров для государственных нужд регулируются нормами гл. 30 ГК РФ.
* Ведомости РФ, 1992, № 27, ст. 1558.
10 ноября 1994 г. был принят Федеральный закон "О постав¬ках товаров для федеральных государственных нужд" (с измене¬ниями от 19 июня 1995 г.)*, в связи с чем Закон 1992 г. утратил силу. Правительство РФ 26 июня 1995 г. издало постановление № 594 "О реализации Федерального закона "О поставках товаров для фе¬деральных государственных нужд"**, а Министерство экономики РФ в письме от 17 июля 1995 г. определило основные виды контракт¬ных цен, принимаемых при заключении государственных контрак¬тов.
* Российская газета. 1994. 21 дек.; 1995. 22 июня.
** Российская газета. 1995. 21 июля.
Разновидностью государственного заказа является оборонный заказ. Специфика последнего — в цели заказа: поддержание необ¬ходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации. Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" принят 24 ноября 1995 г.* Правительство РФ 26 августа 1996 г. издало постановление № 1005 "О реализации Федерального закона "О государственном оборонном заказе"**. Оборонный заказ был впервые утвержден на заседании Правительства РФ в марте 1996 г.***
* Вестник ВАС РФ, 1995, № 11. С. 46 — 49.
** Российская газета. 1996. 5 сент.
*** Российская газета. 1996. 15 мая. Об оптимизации военного производства и финансировании государственного оборонного заказа см.: Российская газета.1997. 9 сент.
Государственным заказчиком может быть федеральный ор¬ган исполнительной власти, федеральное казенное предприятие или государственное учреждение. Например, 26 января 1997 г. Правительство РФ приняло постановление № 75 "О мерах по обес¬печению устойчивого водоснабжения г. Москвы и Московской об¬ласти"*. Функции государственного заказчика по реализации пред¬усмотренных им мер возложены:
по созданию объединенной системы водоснабжения г. Москвы и Московской области с использованием подземных вод — на пра¬вительство Москвы и администрацию Московской области;
по реализации неотложных мероприятий федерального зна¬чения, направленных на улучшение экологического состояния вод¬ных объектов -— источников питьевого водоснабжения г. Москвы, — на Министерство природных ресурсов РФ, а по неотложным меро¬приятиям территориального значения — на администрации Мос¬ковской, Тверской, Смоленской и Владимирской областей;
по техническому переоснащению насосных станций канала имени Москвы — на Министерство транспорта РФ.
* Российская газета. 1997. 7 февр.
В качестве субъектов, выполняющих государственные зака¬зы, могут выступать различные предпринимательские организа¬ции. Заказы на выполнение федеральных целевых программ, за¬купку и поставку продукции для обеспечения федеральных госу¬дарственных нужд размещаются на предприятиях, в организаци¬ях и учреждениях (поставщиках) посредством заключения госу¬дарственными заказчиками государственных контрактов. Государ¬ственные заказчики могут на договорной основе передавать соот¬ветствующим предприятиям, организациям и учреждениям выпол¬нение части своих функций на условиях, предусматриваемых Пра¬вительством РФ при утверждении государственных заказчиков.
Государственный контракт определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению феде¬ральных государственных нужд и регулирует отношения постав¬щика с государственным заказчиком при выполнении государст¬венного контракта. Государственным контрактом могут быть пред¬усмотрены контроль со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта и оказа¬ние консультативной и иной помощи поставщику без вмешатель¬ства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего. Не до¬пускается приобретение при выполнении государственного контрак¬та продукции иностранного производства, за исключением случа¬ев, когда производство аналогичных видов продукции в Россий¬ской Федерации невозможно или экономически нецелесообразно.
В целях экономического стимулирования поставщиков про¬дукции для федеральных государственных нужд им могут предо¬ставляться льготы по налогам на прибыль (доход), целевые дота¬ции и субсидии, кредиты на льготных условиях. Указом Президен¬та РФ от 25 июня 1997 г. № 630 установлено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России\'*. Звание присваи¬вается по решению Правительства РФ. Постановлением Прави¬тельства РФ от 25 августа 1997 г. № 1062 утверждено Положение об этом звании**. Звание установлено в целях стимулирования рос¬сийских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки продукции для государственных нужд. Звание присваивается поставщикам, выигравшим торги (конкурс) не менее трех раз подряд и поставлявшим при этом продукцию в соответствии с заключенными государственными контрактами. Оно сохраняется за поставщиком в течение двух лет с момента пре¬кращения выполнения государственного контракта, заключенного по результатам последних выигранных им торгов (конкурса). По¬ставщику, получившему звание "Поставщик продукции для госу¬дарственных нужд России", предоставляется право соответствую¬щей маркировки своей продукции и использования этого звания в рекламных целях. Регистрация поставщиков, которым присвоено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России", осуществляется Министерством экономики Российской Федерации путем внесения поставщиков в реестр "Поставщик продукции для государственных нужд России" с выдачей свидетельства установ¬ленного образца.
* СЗ РФ, 1997, № 26, ст. 3032.
** Российская газета. 1997. 3 сент.
Поставщики, обладающие монополией на производство отдель¬ных видов продукции, не вправе отказаться от заключения госу¬дарственных контрактов в случае, если размещение заказа не вле¬чет за собой убытков от ее производства. При необоснованном ук¬лонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере сто¬имости продукции, определенной в проекте контракта. Государст¬венный заказчик вправе отказаться (полностью или частично): от продукции, произведенной по государственному контракту, при условии полного возмещения им поставщику понесенных убытков в соответствии с действующим законодательством; а также от оп¬латы продукции, не соответствующей требованиям, установлен¬ным законодательством для определения качества продукции или государственным контрактом*.
* Длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основани¬ем для того, чтобы обязать его заключить договор на поставку продукции для государственных нужд.
Для предпринимателей привлекательность быть поставщиком по государственному контракту состоит в надежных гарантиях рынка сбыта произведенных товаров и оплаты за них. Поставки продукции для федеральных государственных нужд обеспечива¬ются за счет средств федерального бюджета и привлекаемых для этих целей внебюджетных источников. Федеральные государст¬венные нужды, в том числе перечень федеральных целевых про¬грамм, и объемы их финансирования из федерального бюджета предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюдже¬те на планируемый период*. Правительство РФ постановлением от 19 января 1998 г. № 47 утвердило Правила ведения организация¬ми, выполняющими государственный заказ за счет средств феде¬рального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хо¬зяйственной деятельности**.
* Их перечень на 1999 г. см.: Российская газета. 1999. 4 и 10 марта.
** Российская газета. 1998. 27 янв.
На сходной нормативно-правовой основе удовлетворяются нужды субъектов Российской Федерации. Их потребности в про¬дукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения реги¬онов и реализации региональных целевых программ (поставки про¬дукции для региональных нужд), определяются органами государ¬ственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами и положениями Федерального закона. По¬ставки продукции для региональных нужд обеспечиваются за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджет¬ных источников, привлекаемых ими для этих целей. Федеральные целевые программы, в которые включены межрегиональные и реги¬ональные целевые программы, финансируются за счет средств феде¬рального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Феде¬рации, а также за счет привлечения внебюджетных источников.
В условиях экономической нестабильности и продолжающе¬гося спада производства стремление предпринимателей стать по¬ставщиком по государственному контракту нередко приобретает явно противоправный оттенок. 8 апреля 1997 г. Президент РФ при¬нял специальный Указ № 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"*. В целях обеспечения эффективного расходования средств федераль¬ного бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, госу¬дарственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъ¬ектов РФ, а также пресечения злоупотреблений государственных служащих своим служебным положением при организации заку¬пок продукции для государственных нужд установлено, что зака¬зы на закупку товаров, работы и услуги (именуются они продук¬ция) для государственных нужд размещаются на торгах (конкур¬сах), если иное прямо не предусмотрено федеральными законами и указами Президента РФ. Указом утверждено Положение об ор¬ганизации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Признано необходимым в таком же порядке проводить тор¬ги (конкурсы) на размещение заказов на закупку продукции для муниципальных нужд. Правительство РФ своими постановления¬ми от 30 апреля 1997 г. № 517, от 26 мая 1997 г. № 628 и от 22 ноября 1997 г. № 1470 утвердило соответственно: в новой ре¬дакции Правила проведения конкурсов на право заключения дого¬воров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промыш¬ленности (угольных компаний)**; Порядок проведения торгов (кон¬курса) на размещение государственного оборонного заказа на по¬ставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей*** и Положение об оценке эффективности ин¬вестиционных проектов при размещении на конкурсной основе цен¬трализованных инвестиционных ресурсов Бюджета развития Рос¬сийской Федерации****. С 13 мая 1999 г. вступил в силу Федеральный закон от 6 мая 1999 г. "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ¬ственных нужд"*****. 13 октября 1999 г. Правительство РФ приняло постановление № 1160 о контроле за проведением этих конкурсов и координации их проведения******.
* Российская газета. 1997. 15 апр.
** См.: СЗ РФ, 1996, № 52, ст. 5919; Российская газета. 1997. 22 мая.
*** Российская газета. 1997. 4 июня.
**** Российская газета. 1998. 28 янв.
***** Российская газета. 1999. 13 мая.
****** " СЗ РФ, 1999, № 42, ст. 5062.
Правительство РФ 18 ноября 1997 г. приняло постановление № 1443 "О подготовке специалистов по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд"*. Эта работа возложена на Министерство экономики РФ. Предусмотрены также конкретные меры по: определению источ¬ников финансирования процесса подготовки специалистов; подбо¬ру привлекаемых для этой цели высших учебных заведений; раз¬работке программы обучения специалистов по организации и про¬ведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд; разработке учебно-методических материалов, необ¬ходимых для учебного процесса; подготовке и переподготовке пре¬подавателей по курсу организации и проведения торгов (конкур¬сов) на закупку продукции для государственных нужд; подготовке и переподготовке специалистов федеральных органов исполнитель¬ной власти по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд.
* Российская газета. 1997. 27 нояб
В. Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к предметам ведения местного самоуправления отнес комплексное социально-экономическое развитие муниципального образования. Органы местного самоуправления в соответствии с законом вправе коор¬динировать участие предприятий, учреждений и организаций в этом деле. Осуществляя координацию, они выступают инициато¬рами объединения материальных и финансовых ресурсов хозяй¬ствующих субъектов с ресурсами самого местного самоуправления с целью использования их для строительства и ремонта жилья, школ, больниц, дорог, мостов и иных объектов экономической и социальной инфраструктуры, в наличии и эффективном функцио¬нировании которых заинтересованы все, кто живет и трудится на территории соответствующего муниципального образования. Сред¬ства предпринимателей могут привлекаться только на доброволь¬ной основе. Никаких ограничений хозяйственной деятельности пред¬приятий, учреждений и организаций сами органы местного само¬управления устанавливать не вправе. Подобные ограничения мо¬гут предусматриваться только федеральными законами и закона¬ми субъектов Российской Федерации.
В обеспечении комплексного развития муниципальных обра¬зований вновь начинает применяться планирование, которое в не¬давнем прошлом было необоснованно отвергнуто. В сферу плани¬рования вовлекаются также хозяйствующие субъекты. Правитель¬ство РФ 2 февраля 1996 г. приняло постановление № 96 "Об ис¬пользовании метода стратегического планирования территорий при решении вопросов социально-экономического развития города Ря¬зани*". В нем подчеркнута актуальность освоения новых форм и методов стратегического планирования в целях более эффектив¬ной государственной поддержки предпринимательства. Правитель¬ство одобрило проводимый в Рязани эксперимент по внедрению в 1996—2000 гг. сертифицированного органами Европейского Союза метода стратегического планирования территорий с ориентацией на широкое развитие малого предпринимательства.
* Российская газета. 1996. 12 марта.
Г. В труднейшую экономическую проблему превратились вза¬имные неплатежи предпринимательских организаций и иных участ¬ников экономических отношений и вытекающая отсюда хроничес¬кая нехватка у хозяйствующих субъектов собственных средств для осуществления предпринимательской деятельности. В ликвидацию неплатежей существенный вклад могут внести органы местного самоуправления путем оказания материально-финансовой помо¬щи новым экономическим структурам. Для капитализации необ¬ходимых для этого средств представительные органы местного само¬управления вправе в порядке и на условиях, установленных зако¬нодательством Российской Федерации, образовывать целевые вне¬бюджетные фонды. Такие фонды образовываются и на уровне Рос¬сийской Федерации, ее субъектов. Представительные органы мест¬ного самоуправления могут устанавливать льготы по уплате вве¬денных ими же местных налогов и сборов.
Органы государственной власти и органы местного самоуп¬равления в пределах своей компетенции имеют право оказывать в различных формах экономическую поддержку некоммерческим организациям, в том числе:
предоставлять в соответствии с законодательством льготы по уплате налогов, таможенных и иных сборов и платежей некоммер¬ческим организациям, созданным в благотворительных, образова¬тельных, культурных и научных целях, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, других уста¬новленных законодательством целях, с учетом организационно-правовых форм некоммерческих организаций;
предоставлять некоммерческим организациям иные льготы, в том числе полное или частичное освобождение от платы за пользо¬вание государственным и муниципальным имуществом;
размещать среди некоммерческих организаций на конкурсной основе государственные и муниципальные социальные заказы;
предоставлять в соответствии с законом льготы по уплате на¬логов гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммер¬ческим организациям материальную поддержку.
Не допускается предоставление льгот по уплате налогов в ин¬дивидуальном порядке отдельным некоммерческим организациям, а также отдельным гражданам и юридическим лицам, оказывающим этим некоммерческим организациям материальную поддержку.
Д. Органы исполнительной власти субъектов Российской Фе¬дерации и органы местного самоуправления используют договор¬ную форму в решении острых социальных проблем, таких, на¬пример, как смягчение материальных и моральных последствий безработицы. Согласно ст. 24 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О за¬нятости населения в Российской Федерации" от 20 апреля 1996 г.* они по предложению и при участии органов службы занятости организуют в целях обеспечения временной занятости населения проведение оплачиваемых общественных работ. Правительство РФ постановлением от 22 апреля 1997 г. № 458 утвердило По¬рядок регистрации безработных граждан**, а постановлением от 14 июля 1997 г. № 875 — Положение об организации обществен¬ных работ***.
* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1915.
** Российская газета. 1997. 15 мая.
* Российская газета. 1997. 7 авг.
Общественные работы проводятся главным образом в пред¬принимательских организациях независимо от форм собственнос¬ти — на государственных\' и муниципальных унитарных предпри¬ятиях, в хозяйственных товариществах и обществах, производст¬венных кооперативах, некоммерческих организациях. Отношения между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами службы занятости и предпринимательскими и другими организациями ре¬гулируются договорами о совместной деятельности по организа¬ции и проведению общественных работ. В договорах определяют¬ся права и обязанности сторон по выполнению договоров. Усло¬вия договора должны определять производственные возможнос¬ти, количество создаваемых рабочих мест и численность участ¬ников, место проведения и характер работ, сроки начала и окон¬чания работ, уровень оплаты труда, стоимость выполнения ра¬бот, размеры и порядок их финансирования, требования по обес¬печению условий охраны труда. В договоре может быть предус¬мотрено создание специальных условий для граждан, особо нуж¬дающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.
Участие граждан в общественных работах допускается толь¬ко с их согласия. Финансирование общественных работ произво¬дится за счет средств организаций, в которых организуются эти работы. При необходимости для проведения общественных работ привлекаются средства субъектов Российской Федерации и сред¬ства фонда занятости.
Е. Совершенно новое качество воздействия государственных органов на предпринимательство складывается в местах с особым экономическим режимом, создаваемых по опыту некоторых зару¬бежных стран, в частности, Китая. 25 февраля 1993 г. был издан Указ Президента РФ № 280 "О неотложных мерах по государст¬венной поддержке становления и социально-экономического раз¬вития Ингушской Республики"*. Реализуя его, Правительство РФ 19 июня 1994 г. приняло постановление № 740 "О зоне экономичес¬кого благоприятствования на территории Ингушской Республики" и утвердило Положение о ней**. Зона образовывалась в порядке эксперимента с благородными целями: добиться стабилизации по¬литической и экономической ситуации, выполнения программы экономического и социального развития Ингушской Республики, развития рыночной инфраструктуры и создания благоприятных условий для притока и размещения отечественного и иностранного капитала на территории Ингушской Республики.
* См.: САПП, 1993, № 9, ст. 737.
** СЗ РФ, 1994, № 9, ст. 1023; 1996, № 4, ст. 290.
Однако эксперимент постигла неудача, заложенный в него замысел был извращен. Из общего количества предприятий, заре¬гистрированных в зоне экономического благоприятствования, лишь около одного процента находилось на ее территории. Остальные действовали на территории других субъектов Российской Федера¬ции и, естественно, не платили в их бюджеты налогов. Вместо со¬здания органов управления оффшорной зоной "Ингушетия" пра¬вительство республики все полномочия передало акционерному обществу закрытого типа "финансовая корпорация "БИН", а ее учредителями стали акционерное общество "Промышленно-финансовая компания "БИН" и коммерческий банк "БИН".-Получаемые от деятельности зоны экономического благоприятствования сред¬ства Ингушетия планировала использовать для строительства гос¬тиницы "Назрань", коттеджей, летних кафе. Постановлением Пра¬вительства РФ от 3 июля 1997 г. № 821 продолжение функциони¬рования зоны экономического благоприятствования "Ингушетия" признано нецелесообразным*.
* Российская газета. 1997. 10 июля.
Основная причина неблагоприятного исхода — отсутствие доб¬ротного общего федерального закона о территориях с особым эко¬номическим режимом, который не позволял бы действующим на них властным и предпринимательским структурам злоупотреблять своим особым положением, развивать свои территории в ущерб интересам государства и других российских территорий*. Но экс¬перимент не прошел бесследно для нормативно-правового регули¬рования. Накопленный опыт позволил обосновать вывод о нецелесообразности создания в будущем зон экономического благоприят¬ствования (предполагающих снижение доходов федерального бюд¬жета или бюджетов других субъектов Российской Федерации) в качестве механизма финансирования программ социально-эконо¬мического развития регионов.
* Совет Федерации Федерального Собрания РФ 24 июля 1997 г. одобрил Федеральный закон "О свободных экономических зонах" // СЗ РФ, 1997, № 29,ст. 3511.
В январе 1996 г. опубликован и начал действовать Федераль¬ный закон "Об Особой экономической зоне в Калининградской об¬ласти"*, в котором учтены ошибки, выявившиеся в ингушском экс¬перименте. Федеральный закон теперь исходит из необходимости установления льготного режима для инвестиций и предпринима¬тельской деятельности на территории непосредственно самой об¬ласти, точнее, той части области, на которой создана Особая эко¬номическая зона. Функции администрации Особой экономической зоны возложены на администрацию области, которая координиру¬ет осуществление предпринимательской деятельности, привлече¬ние российских и иностранных инвестиций для реализации зональ¬ных инвестиционных проектов. Администрация вправе заключать договоры гражданско-правового характера, вступать в иные граж¬данско-правовые отношения с действующими в Особой экономи¬ческой зоне российскими и иностранными предпринимателями. Калининградская область в лице ее уполномоченных органов го¬сударственной власти может заключать соглашения об экономи¬ческом, научно-техническом, культурном сотрудничестве с адми¬нистративно-территориальными образованиями иностранных го¬сударств (штатами, провинциями, землями, кантонами и т. п.).
* СЗ РФ, 1996, № 4, ст. 224; Федеральный закон от 31 мая 1999 г. "Об Особой экономической зоне в Магаданской области" // Российская газета. 1999. 7 июня.
Положения об особенностях статуса Особой экономической зоны получили развитие и конкретизацию в Договоре о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государствен¬ной власти Российской Федерации и органами государственной власти Калининградской области. В соответствии с вышеназван¬ным Федеральным законом Правительство РФ постановлением от 29 сентября 1997 г. № 1259 утвердило Федеральную целевую про¬грамму развития Особой экономической зоны в Калининградской. области на 1998—2005 годы*.
* СЗ РФ, 1997, № 41, ст. 4707.
Программой предусмотрено сосредоточение усилий федераль¬ных и областных органов государственной власти на решении сле¬дующих главных задач:
развитие сети инженерной инфраструктуры и комплексов жизнеобеспечения Особой экономической зоны и области в целом, включая природоохранные;
превращение Особой экономической зоны и области в целом в крупный торгово-транспортный центр федерального и междуна¬родного значения;
оказание государственной поддержки приоритетным отраслям и объектам экономического роста Особой экономической зоны; со¬хранение и развитие научно-технического потенциала Особой эко¬номической зоны и области в целом;
проведение структурной перестройки хозяйственного комплек¬са Особой экономической зоны и области, в том числе отраслей и производств, обслуживающих военные формирования, а также развитие нетрадиционных для региона отраслей и предприятий, выпускающих конкурентоспособную продукцию;
создание в Особой экономической зоне и области благоприят¬ного климата для предпринимателей;
стимулирование притока отечественных инвестиций в эко¬номику Особой экономической зоны и области, кооперационных связей местных предприятий с предприятиями других регионов страны;
осуществление протекционистской политики в интересах мест¬ных товаропроизводителей;
обеспечение полноценного функционирования размещенных на территории области военных формирований и баз.
Ж. Конфликтные ситуации между органами государственной власти и органами местного самоуправления, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами — с другой, нередко возникают из-за отсутствия взаимопонимания, недостаточной информированности о проблемах, с которыми встречаются и те и другие в своей дея¬тельности. Важным средством преодоления отчуждения и, вместе с тем, формой воздействия органов государственной власти и ор¬ганов местного самоуправления на предпринимательство являют¬ся регулярные встречи государственных и муниципальных слу¬жащих, а также хозяйствующих субъектов для совместного об¬суждения складывающейся практики их взаимодействия, вы¬яснения и разрешения претензий друг к другу, выработки мер более эффективного реформирования экономики и развития пред¬принимательства.
Так, в начале 1994 г. в Российской академии государственной службы при Президенте РФ по инициативе нескольких министерств, ведомств и научных учреждений состоялась научно-практическая конференция "За честный бизнес". Внимание ее участников было сосредоточено на декриминализации предпринимательства, борь¬бе с коррупцией в государственных и предпринимательских струк¬турах. В том же году администрация Тверской области организо¬вала научно-практическую конференцию "Предпринимательство и власть: проблемы взаимодействия". На обеих конференциях были широко представлены руководители различных государственных органов, местных администраций и предпринимательских органи¬заций. Выработанные конференциями обстоятельные рекоменда¬ции направлены во многие заинтересованные инстанции, начиная с Президента РФ.
З. Формирование социально-ориентированной рыночной эко¬номики с преобладанием в ней предпринимательского способа хо¬зяйствования объективно обусловливает резкое возрастание по¬требности в квалифицированных кадрах, способных решать прин¬ципиально новые экономические задачи. По оценкам же экспертов квалификацией, отвечающей необходимым требованиям, облада¬ют лишь 15—17% управленческих кадров российских предприни¬мательских организаций. Вхождение нынешних поколений россий¬ских граждан в предпринимательство идет несколькими самостоя¬тельными, подчас пересекающимися путями.
Первый — самостоятельное освоение нового дела по правилу: "делай, как я", когда новичками перенимаются предприниматель¬ские навыки и умения от самих хозяйствующих субъектов, в об¬щении с ними. Здесь все зависит от "учителей", той предпринима¬тельской среды, в которую попадает новичок. Среда эта часто бы¬вает не чистой, криминализированной, в ней господствуют не пра¬во и законность, а антиобщественные корпоративные нормы. Чело¬век, пропитавшийся подобной атмосферой, став потом сам пред¬принимателем, продолжает "развивать и углублять" противоправ¬ную направленность предпринимательства.
Второй путь — обучение предпринимательству в многочис¬ленных кустарных бизнес-школах, на разного рода семинарах и курсах продолжительностью от нескольких дней до нескольких недель. Преподавание здесь бессистемно, ведется случайными ли¬цами по произвольно составленным и разрозненным программам за весьма высокую плату. Организаторы таких форм чаще бывают озабочены получением своих "дивидендов" от процесса обучения, нежели наделением учащихся необходимыми знаниями.
Третий и самый действенный путь связан с включением пред¬принимательских дисциплин в официальную систему образования, начиная с общеобразовательных школ, учреждений начального профессионального образования и кончая высшими учебными за¬ведениями и поствузовским образованием. Познание основ пред¬принимательства надо сделать обязательным во всех учебных за¬ведениях: технических, медицинских и других. Каждому выпуск¬нику, независимо от получаемой специальности, необходимо иметь обязательный минимум знаний, позволяющих свободно ориенти¬роваться в рыночной экономике, ибо в будущем ему неизбежно придется иметь деловые контакты с хозяйствующими субъектами, а то и самому заняться предпринимательством.
Вывод очевиден: в современных условиях увеличивается роль государства в подготовке надлежащего командного корпуса не толь¬ко для государственных и муниципальных предприятий, но и не¬государственных предпринимательских организаций, для всей но¬вой российской экономики. Это становится важнейшим каналом позитивного воздействия органов государственной власти на пред¬принимательство. Еще 4 ноября 1993 г. Совет Министров — Пра¬вительство РФ издало постановление № 1137 "Об организации работы в области подготовки кадров для рыночной экономики"*. 23 июля 1997 г. Президент РФ подписал Указ № 774 "О подготовке управленческих кадров для организаций народного хозяйства Рос¬сийской Федерации"**, цель которого — обеспечить народное хо¬зяйство специалистами в области управления и организации про¬изводства, которые бы отвечали современным требованиям эконо¬мики и стандартам образования. Поставлена, в частности, задача более решительного обновления директорского корпуса государст¬венного сектора экономики. Ежегодно, начиная с 1998/99 учебного года, будет утверждаться Государственный план подготовки уп¬равленческих кадров для организаций народного хозяйства Рос¬сийской Федерации, предусматривающий: подготовку управлен¬ческих кадров высшего и среднего звена для организаций народ¬ного хозяйства Российской Федерации в российских образователь¬ных учреждениях и за рубежом; направление на конкурсной осно¬ве на переподготовку, повышение квалификации ежегодно не ме¬нее 5 тысяч специалистов в возрасте до 35 лет (для военнослужащих, уволенных в запас в связи с реформой Вооруженных Сил Российской Федерации, — до 40 лет), имеющих высшее образова¬ние; отбор на конкурсной основе российских образовательных уч¬реждений.
* САПП, 1993, № 46, ст. 1456.
** Российская газета. 1997. 2 авг.
§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измерений
1. Перечисленные институты служат эффективным средст¬вом в воздействии государственных органов и органов местного самоуправления на предпринимательство. Стандартизация есть деятельность по установлению требований (норм, правил и ха¬рактеристик) в целях обеспечения:
безопасности продукции, работ и услуг для окружающей сре¬ды, жизни, здоровья и имущества;
технической и информационной совместимости, а также взаи¬мозаменяемости продукции;
качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологии;
единства измерений;
экономии всех видов ресурсов;
безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возник¬новения природных и техногенных катастроф и других чрезвы¬чайных ситуаций;
обороноспособности и мобилизационной готовности страны.
Нормативно-правовая основа этой деятельности, обязатель¬ная для государственных органов, органов местного самоуправле¬ния и всех хозяйствующих субъектов, определена Законом "О стан¬дартизации" от 10 июня 1993 r.* К нормативным документам по стандартизации относятся: государственные стандарты Российской Федерации (далее — государственные стандарты); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандар¬ты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общерос¬сийские классификаторы технико-экономической информации; стан¬дарты отраслей (под отраслью понимается совокупность хозяйст¬вующих субъектов, независимо от их ведомственной принадлеж¬ности и форм собственности, разрабатывающих и (или) производя¬щих продукцию (выполняющих работы и оказывающих услуги) определенных видов, которые имеют однородное потребительное или функциональное назначение); стандарты предприятий; стан¬дарты научно-технических, инженерных обществ и других обще¬ственных объединений.
* Ведомости РФ, 1993, № 25, ст. 917.
Требования, устанавливаемые нормативными документами по стандартизации, должны основываться на современных достиже¬ниях науки, техники и технологии, международных (региональ¬ных) стандартах, правилах, нормах и рекомендациях по стандартизации, прогрессивных национальных стандартах других госу¬дарств, учитывать условия использования продукции, выполнения работ и оказания услуг, условия и режимы труда и не должны нарушать положений, установленных актами законодательства Российской Федерации.
Первый в России официальный стандарт утвердил Петр I на качество льна, "дабы не позорили поставщики державу Рос¬сийскую негодным товаром". Сейчас приоритетным направлени¬ем в стандартизации является унификация отечественных норм с международными. Все вновь принимаемые и 90% действующих в России стандартов унифицированы с мировыми. Больше всех в этом заинтересованы предприниматели, занимающиеся экспорт¬но-импортными операциями. В то же время через обязательную сертификацию ряда товаров, в том числе всего импорта, отече¬ственные производители должны быть защищены от беспрепят¬ственного ввоза некачественной продукции зарубежных конку¬рентов.
Нормативные документы по стандартизации должны приме¬няться государственными органами управления, хозяйствующими субъектами на стадиях разработки, подготовки продукции к про¬изводству, ее изготовления, реализации (поставки, продажи), ис¬пользования (эксплуатации), хранения, транспортирования и ути¬лизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации (конструкторской, технологической, проектной), в том числе технических условий, каталожных листов на поставляемую продукцию (оказываемые услуги). Заказчик и исполнитель обязаны включать в договор условие о соответствии продукции, выполняемых работ и оказываемых услуг обязатель¬ным требованиям государственных стандартов.
Государственное управление стандартизацией в Российской Федерации, включая координацию деятельности государственных органов управления России, взаимодействие с органами власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, ав¬тономной области, автономных округов, городов, с общественными объединениями, в том числе с техническими комитетами по стан¬дартизации, с хозяйствующими субъектами, осуществляет в на¬стоящее время Государственный комитет Российской Федерации по стандартизации и метрологии (Госстандарт России). Контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов является прерогативой Госстандарта России и иных специально уполномоченных государственных органов управления в пределах их компетенции. Государство гарантирует экономиче¬скую поддержку и стимулирование хозяйствующих субъектов, которые производят продукцию (оказывают услуги), маркирован¬ную знаком соответствия государственным стандартам, в том чис¬ле государственным стандартам с предварительными требования¬ми на перспективу, опережающими возможности традиционных технологий.
2. Сертификация есть деятельность по подтверждению со¬ответствия продукции (товаров, услуг и иных объектов) уста¬новленным требованиям. Она осуществляется в целях:
создания условий для деятельности предприятий, учрежде¬ний, организаций и предпринимателей на едином товарном рынке Российской Федерации, а также для участия в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и междуна¬родной торговле;
содействия потребителям в компетентном выборе продукции;
защиты потребителя от недобросовестности изготовителя (про¬давца, исполнителя);
контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;
подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем.
Нормативно-правовую основу сертификации составляют За¬кон "О сертификации продукции и услуг", принятый 10 июня 1993 г.*, иные законы, акты Президента РФ и Правительства РФ.
* Ведомости РФ, 1993, № 26, ст. 966; см. также Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О сертификации продукции и услуг" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3834.
Ведущую роль в сертификации играет Госстандарт РФ. Он, в частности, формирует и реализует государственную политику в области сертификации, устанавливает общие правила и рекомен¬дации по проведению сертификации на территории Российской Федерации; проводит государственную регистрацию систем сер¬тификации и знаков соответствия, действующих в Российской Федерации.
Система сертификации создается государственными органа¬ми управления, предприятиями, учреждениями и организациями и представляет собой совокупность участников сертификации. В систему сертификации могут входить предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности, общественные объединения.
Сертификат соответствия — документ, выданный по пра¬вилам системы сертификации для подтверждения соответствия сертифицированной продукции установленным требованиям. Обя¬зательной составной частью сертификата соответствия является сертификат пожарной безопасности. Порядок организации и про¬ведения сертификации продукции и услуг в области пожарной без¬опасности определяется Государственной противопожарной служ¬бой Министерства внутренних дел Российской Федерации по со¬гласованию с федеральным органом исполнительной власти в об¬ласти стандартизации, метрологии и сертификации. Знак соот¬ветствия — это зарегистрированный в надлежащем порядке знак, которым по правилам, принятым в данной системе сертифика¬ции, подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям.
Различаются два вида сертификации: обязательная, осу¬ществляемая в случаях, предусмотренных законодательством, и добровольная — на продукцию, не подлежащую обязательной сертификации. Обязательное сертифицирование в России, как и во всем мире, применяется, как правило, только к тем товарам, работам и услугам, которые могут быть потенциально вредными или опасными.
Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежа¬щей обязательной сертификации и реализуемой на территории Российской Федерации, должны:
реализовывать эту продукцию только при наличии сертифи¬ката, выданного или признанного уполномоченным на то органом;
обеспечивать соответствие реализуемой продукции требова¬ниям нормативных документов, на соответствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее знаком соответствия в уста¬новленном порядке;
указывать в сопроводительной технической документации све¬дения о сертификации и нормативных документах, которым долж¬на соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой ин¬формации до потребителя (покупателя, заказчика);
приостанавливать или прекращать реализацию сертифици¬рованной продукции, если она не отвечает требованиям норматив¬ных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если дейст¬вие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации;
обеспечивать беспрепятственное выполнение своих полномо¬чий должностными лицами органов, осуществляющих обязатель¬ную сертификацию продукции и контроль за сертифицированной продукцией;
извещать орган по сертификации в установленном им поряд¬ке об изменениях, внесенных в техническую документацию или в технологический процесс производства сертифицированной про¬дукции.
Перечень подлежащей обязательной сертификации продук¬ции постоянно расширяется и сейчас включает наименования мно¬гих сотен товаров, работ и услуг*. Принимаются также меры по усилению юридических гарантий сертификации, недопущению на товарные рынки ложных сертификационных документов и знаков. Так, в целях охраны интересов и прав потребителей на приобрете¬ние товаров надлежащего качества Правительство РФ постанов¬лением от 17 мая 1997 г. № 601 "О маркировании товаров и про¬дукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок" ввело на территории Российской Федерации при маркировании товаров и продукции, подлежащих обязательной сертификации, знаки соответствия, защищенные от подделок. Маркированию знаками подлежат товары и продукция, производимые на территории Российской Федерации, импортируе¬мые, а также конфискованные таможенными органами и реали¬зуемые на потребительском рынке Российской Федерации. Ответ¬ственными за маркирование знаками товаров и продукции явля¬ются организации — производители, импортеры, торговые органи¬зации и индивидуальные предприниматели.
* См.: постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1013 "Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательней сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации" // СЗ РФ, 1997, № 33, ст. 3899.
Одновременно утвержден перечень первой группы товаров и продукции, подлежащих обязательному маркированию знаками соответствия, защищенными от подделок. В эту группу, в частнос¬ти, вошли: кофе, чай, пряности, алкогольные и безалкогольные напитки, полимерные материалы, пластмассы и изделия из них, каучук, резина и изделия из них, изделия из кожи, дорожные при¬надлежности и аналогичные им товары, изделия из черных метал¬лов, электрические машины и оборудование, звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности, инструмент и аппараты оптические, фотографи¬ческие, кинематографические и пр., инструменты музыкальные, мебель, спортивный инвентарь. Без наличия этих знаков реализа¬ция включенных в перечень товаров и продукции с 1 января 1998 г. запрещена.
Организация и проведение работ по обязательной сертифика¬ции возлагаются на Госстандарт РФ и другие федеральные орга¬ны исполнительной власти, уполномоченные проводить эту работу. Например, вновь образованное Министерство торговли РФ орга¬низует работу по сертификации услуг торговли и общественного питания*, Государственная хлебная инспекция при Правительстве РФ проводит сертификацию качества зерна и продуктов его пере¬работки, производимых и перемещаемых внутри страны и при экс¬портно-импортных операциях**.
* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических свя¬зей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Пра¬вительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 401 // Российская газета. 1997. 22 апр.
** См.: постановление Правительства РФ от 7 мая 1997 г. № 534 "Вопросы государственной хлебной инспекции при Правительстве Российской Фе¬дерации" // СЗ РФ, 1997, № 20, ст. 2289.
Добровольная сертификация проводится по инициативе юри¬дического лица или индивидуального предпринимателя на услови¬ях договора между заявителем и органом по сертификации. Ее вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее сис¬тему сертификации и знак соответствия в Госстандарте РФ.
За последнее время добровольная сертификация получила широкое распространение в практике российского предпринима¬тельства. С ее помощью хозяйствующие субъекты публично берут на себя определенные заранее оговоренные обязательства в отно¬шении производимых ими объектов, что значительно повышает конкурентоспособность последних и доверие к самим производите¬лям.
3. Под единством измерений понимается состояние измере¬ний, при котором их результаты выражены в узаконенных еди¬ницах величин и погрешности измерений не выходят за уста¬новленные границы с заданной вероятностью. Его нормативно-правовую основу образуют Закон "Об обеспечении единства изме¬рений" от 27 апреля 1993 г.*и принимаемые в соответствии с ним иные правовые акты. Государственное управление деятельностью по обеспечению единства измерений осуществляет Госстандарт РФ. Государственный метрологический надзор осуществляется:
за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами единиц величин, соблюдением метрологических правил и норм;
за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торго¬вых операций;
за количеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.
* См.: Ведомости РФ, 1993, № 23, ст. 811.
4. Как мы видим, стандартизация, сертификация и единство измерений взаимосвязаны, "замыкаются" на один и тот же феде¬ральный орган исполнительной власти — Госстандарт РФ и имеют единую цель — сформировать и поддерживать общие количест¬венные и качественные параметры, которые позволяли бы сравни¬вать и оценивать товары, работы и услуги, гарантировать их без¬опасность. Особенно тесно связаны стандартизация и сертифика¬ция. Стандарты определяют только основные характеристики то¬варов, работ и услуг, минимальные требования к их потребитель¬ским свойствам. Конкретизируются эти требования по качеству, безопасности и иным показателям применительно к каждому от¬дельно взятому объекту рыночных отношений на стадии сертифи¬кации.
Важным нормативным актом, интегрирующим все эти три направления правового регулирования, явилось постановление Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 "Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сер¬тификации продукции и услуг"*. Постановлением утверждены шесть нормативных актов:
Положение о порядке создания и правилах пользования фе¬деральным фондом государственных стандартов, общероссийских классификаторов технико-экономической информации, международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций по стандартизации, национальных стандартов зарубежных стран;
Положение о порядке опубликования государственных стан¬дартов и общероссийских классификаторов технико-экономичес¬кой информации;
Положение о государственных научных метрологических цент¬рах;
Порядок утверждения положений о метрологических служ¬бах федеральных органов исполнительной власти и юридических лиц;
Порядок аккредитации метрологических служб юридических лиц на право поверки средств измерений;
Положение о метрологическом обеспечении обороны в Российс¬кой Федерации.
* Российская газета. 1994. 24 февр
§ 4. Государство и малое предпринимательство
1. За годы реформирования российской экономики в большое самостоятельное направление работы государства выделились его усилия по становлению, поддержке и развитию малого предпри¬нимательства. Многолетние акции по созданию нормативно-право¬вой основы малого предпринимательства* завершились принятием 14 июня 1995 г. Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"**. В разви¬тие этого акта с начала 1996 г. начал действовать Федеральный закон от 31 декабря 1995 г. "Об упрощенной системе налогообло¬жения, учета и отчетности для субъектов малого предпринима¬тельства"***.
* См., например: постановление Совета Министров СССР от 8 августа 1990 г. № 790 "О мерах по созданию и развитию малых предприятий" // СП СССР, 1990, № 19, ст. 101; Указ Президента РФ от 21 марта 1992 г. № 294 "О комитете поддержки малых предприятий и предпринимательства при Государственном комитете Российской Федерации по управлению госу¬дарственным имуществом" и постановление Правительства РФ от 3 ав¬густа 1992 г. № 548 об утверждении Положения об этом комитете // САПП, 1992, №8, ст. 504; Указ Президента РФ от 30 ноября 1992 г. № 1485 "Об организационных мерах по развитию малого и среднего бизнеса в Российской Федерации" // Российская газета. 1992. 16 дек.; постановле¬ние Правительства РФ от 11 мая 1993 г. № 446 "О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" // Российская газета. 1993. 27 мая; постановле¬ние Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. об утверждении Положения о Фонде содействия развитию малых форм предприятий в научно-техни¬ческой сфере // Российская газета. 1994. 9 февр.; постановление Прави¬тельства РФ от 29 апреля 1994 г. № 409 "О мерах по государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации на 1994— 1995 годы" // Российская газета. 1994. 31 мая; постановление Правитель¬ства РФ от 1 декабря 1994 г. № 1322 "О мерах по обеспечению участия малых негосударственных предприятий в реализации государственных программ и выполнении заказов для государственных нужд" // Россий¬ская газета.1994. 29 дек.
** СЗ РФ, 1995, № 25, ст. 2343.
*** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 15
Правительство РФ 4 декабря 1995 г. приняло постановление № 1184 "О федеральном Фонде поддержки малого предпринима¬тельства", а постановлением № 1256 от 18 декабря 1995 г. утвер¬дило Федеральную программу государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996—1997 годы*.
* Российская газета. 1996. 30 янв.
Федеральный закон о государственной поддержке малого пред¬принимательства направлен на реализацию установленного Кон¬ституцией РФ права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предприниматель¬ской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В законе установлены формы и методы государственного стиму¬лирования и регулирования всех субъектов малого предпринима¬тельства независимо от предмета и целей их деятельности, орга¬низационно-правовых форм и форм собственности. Остановимся на некоторых актуальных проблемах.
Прежде всего, сейчас четко определено, какие хозяйствую¬щие субъекты могут обладать статусом малого предпринимателя. К ним относятся все физические лица, занимающиеся предприни¬мательской деятельностью без образования юридического лица. Что касается предпринимательских организаций, то в отношении них введены жесткие ограничения. Как субъекты малого предприни¬мательства они будут рассматриваться только при одновременном наличии трех условий.
Во-первых, под субъектами малого предпринимательства по¬нимаются не любые предпринимательские организации, а лишь коммерческие.
Во-вторых, они признаются таковыми, если в уставном капи¬тале коммерческой организации доля участия Российской Федера¬ции, субъектов Российской Федерации, общественных и религиоз¬ных организаций (объединений), благотворительных и иных фон¬дов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или несколь¬ким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого пред¬принимательства, не превышает 25%.
В-третьих, средняя численность работников атакой коммер¬ческой организации за отчетный период не должна превышать следующих предельных уровней (малые предприятия): в промыш¬ленности — 100 человек; в строительстве — 100 человек; в сель¬ском хозяйстве — 60 человек; в научно-технической сфере — 60 человек; в оптовой торговле — 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения — 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности — 50 человек.
Малые предприятия, осуществляющие несколько видов дея¬тельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в го¬довом объеме оборота или годовом объеме прибыли. Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия оп¬ределяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместитель¬ству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделе¬ний указанного юридического лица. В случае превышения малым предприятием установленной численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательст¬вом, на период, в течение которого допущено указанное превыше¬ние, и на последующие три месяца.
Государственная поддержка малого предпринимательства осу¬ществляется по следующим направлениям:
формирование инфраструктуры поддержки и развития мало¬го предпринимательства;
создание льготных условий использования субъектами мало¬го предпринимательства государственных финансовых, материаль¬но-технических и информационных ресурсов, а также научно-тех¬нических разработок и технологий;
установление упрощенного порядка регистрации субъектов малого предпринимательства, лицензирования их деятельности, сертификации их продукции, представления государственной ста¬тистической и бухгалтерской отчетности;
поддержка внешнеэкономической деятельности субъектов малого предпринимательства, включая содействие развитию их торговых, научно-технических, производственных, информацион¬ных связей с зарубежными государствами;
организация подготовки, переподготовки и повышения квали¬фикации кадров для малых предприятий.
Государственная поддержка малого предпринимательства осу¬ществляется в соответствии с Федеральной программой госу¬дарственной поддержки малого предпринимательства, региональ¬ными (межрегиональными), отраслевыми (межотраслевыми) и му¬ниципальными программами развития и поддержки малого пред¬принимательства, разрабатываемыми соответственно Правитель¬ством Российской Федерации, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправ¬ления. Правительство Российской Федерации ежегодно перед пред¬ставлением федерального бюджета вносит на рассмотрение Феде¬рального Собрания Российской Федерации проект федеральной программы государственной поддержки малого предприниматель¬ства. В федеральном бюджете ежегодно предусматривается выде¬ление ассигнований на ее реализацию.
Федеральные органы исполнительной власти, органы испол¬нительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления разрабатывают и осуществляют комплекс мероприятий по содействию в обеспечении субъектов малого пред¬принимательства современным оборудованием и технологиями, в создании сети технопарков, лизинговых фирм, бизнес-инкубато¬ров, производственно-технологических центров и других объектов инфраструктуры, создаваемых в целях поддержки субъектов малого предпринимательства.
Важная мера государственной поддержки субъектов малого предпринимательства — установление государственных гарантий производства и сбыта их продукции. Правительство Российской Федерации, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусматривают резервирование для субъектов малого предпринимательства определенной доли заказов на производство и поставку отдельных видов продукции и товаров (услуг) для госу¬дарственных нужд. Государственные заказчики при формирова¬нии и размещении заказов и заключении государственных кон¬трактов на закупку и поставку продукции и товаров (услуг) для государственных нужд по видам продукции, отнесенным Прави¬тельством Российской Федерации, органами исполнительной влас¬ти субъектов Российской Федерации к приоритетным, обязаны размещать у субъектов малого предпринимательства не менее 15% от общего объема поставок для государственных нужд данного вида продукции на основе конкурсов на указанные поставки, проводи¬мых между субъектами малого предпринимательства.
2. Субъекты малого предпринимательства в силу их "малых" возможностей, как никакие иные хозяйствующие субъекты, нуж¬даются в тесной взаимосвязи и взаимодействии, "чувстве локтя", опоре на такие же малые коммерческие организации, как и они сами. Федеральные органы исполнительной власти, органы испол¬нительной власти субъектов Российской Федерации и органы мест¬ного самоуправления обязаны оказывать поддержку в организа¬ции и обеспечении деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, создаваемых в установленном по¬рядке как общественные объединения в целях обеспечения наибо¬лее благоприятных условий для развития малого предпринима¬тельства, добросовестной конкуренции, повышения ответственнос¬ти и компетентности субъектов малого предпринимательства, кол¬лективной защиты их интересов в органах государственной власти.
Государственная поддержка союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства заключается в обеспечении их на льготных условиях помещениями и средствами связи, которые не¬обходимы для деятельности указанных союзов (ассоциаций) и со¬здаваемых ими предприятий, учреждений и организаций, а также для проведения организационных или публичных мероприятий. Поддержка осуществляется и путем привлечения представителей союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства к под¬готовке проектов законов и иных нормативных правовых актов, программ социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, оказания им содействия в использовании средств массовой информации для популяризации идей малого предпри¬нимательства.
В целях совершенствования системы государственной поддерж¬ки малого предпринимательства, координации деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства из числа пред¬ставителей органов государственной власти, союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, общественных объедине¬ний предпринимателей при органах исполнительной власти Рос¬сийской Федерации, органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления могут создаваться советы по развитию малого предпринимательства, функ¬ции и полномочия которых определяются соответствующими орга¬нами исполнительной власти и органами местного самоуправления.
§ 5. Защита прав потребителей
1. Защита государством прав потребителей давно уже прочно вошла в практику многих государств. В России впервые Закон "О защите прав потребителей" был принят 7 февраля 1992 г.*, когда рыночные отношения только еще начинали формироваться, и, ко¬нечно, он не мог предусмотреть всех возможных ситуаций, скла¬дывающихся между предпринимателями и потребителями и под¬лежащих законодательному урегулированию. В 1993 г. в Закон вносились поправки**, а 5 декабря 1995 г. Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об администра¬тивных правонарушениях" утверждена полностью обновленная редакция этого Закона***.
* Ведомости РФ, 1992, № 15, ст. 766.
** Ведомости РФ, 1993, № 29, ст. 1111.
*** Российская газета. 1996. 19 янв.
Новая редакция приведена в соответствие с Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ и направлена на усиление гарантий защиты прав потребителей, более совершенное нормативно-пра¬вовое упорядочение их взаимосвязей с предпринимателями в ус¬ловиях рынка. Статья 9 Федерального закона "О введении в дейст¬вие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" установила, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказываю¬щий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин поль¬зуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Граж¬данским кодексом Российской Федерации, а также правами, предо¬ставленными потребителю Законом Российской Федерации "О за¬щите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним ины¬ми правовыми актами.
Правительство РФ не вправе поручать министерствам и иным федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Правительство РФ, в частности, полномочно утверждать правила отдельных ви¬дов договоров купли-продажи, а также правила продажи отдель¬ных видов товаров. Оно же утверждает правила бытового и иных видов обслуживания потребителей (правила выполнения отдель¬ных видов работ и правила оказания отдельных видов услуг).
Утвержденные Правительством РФ правила весьма многочис¬ленны и они периодически обновляются с учетом запросов практи¬ки рыночных отношений. Это, например, правила:
продажи гражданам товаров длительного пользования в кре¬дит;
предоставления услуг междугородной и международной те¬лефонной связи;
предоставления услуг телеграфной связи; продажи меховых товаров;
предоставления услуг по техническому обслуживанию и ре¬монту автомототранспортных средств.
Недавно постановлениями Правительства РФ утверждены новые правила: предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации*, продажи товаров по образцам**, оказания услуг обще¬ственного питания***, бытового обслуживания населения в Россий¬ской Федерации****, предоставления услуг телеграфной связи*****, ока¬зания услуг проводного вещания (радиофикации)****** и телефонной связи*******;
продажи отдельных видов товаров, перечень товаров длитель¬ного пользования, на которые не распространяется требование по¬купателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или об¬мену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фа¬сона, расцветки или комплектации********.
* Российская газета. 1997. 3 июня.
** Там же. 1997. 1 авг.
*** Там же. 1997. 27 авг.
**** Там же. 1997. 28 авг.
***** Там же. 1997. 17 сент.
****** Там же. 1997. 9 окт.
******* Там же. 1997. 15 окт.
******** Там же. 1998. 4 февр.
Иногда инициатором введения таких правил становится Пре¬зидент РФ. Так, 7 февраля 1996 г. им был издан Указ № 161 "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной и та¬бачной продукции иностранного производства"*. Этим Указом в це¬лях усиления государственного контроля за оборотом алкогольной и табачной продукции иностранного производства, а также обеспече¬ния прав потребителей установлено, что при розничной и мелкооп¬товой реализации алкогольной и табачной продукции иностранного производства продавцы (торгующие организации и индивидуаль¬ные предприниматели) обязаны помимо информации, предоставляе¬мой в обязательном порядке в соответствии со ст. 10 Закона Россий¬ской Федерации "О защите прав потребителей", предоставлять ин¬формацию о производителе продукции, месте ее изготовления, а также об организации — импортере продукции и таможенном пункте, на котором были произведены пересечение таможенной границы Рос¬сийской Федерации и таможенное оформление конкретной партии продукции. Правительству РФ поручалось определить перечень и сроки доведения информации до потребителей по алкогольной и табачной продукции иностранного производства.
* Там же. 1996. 9 февр.
2. В новейшем законодательстве прослеживается линия на усиление роли федеральных органов исполнительной власти, ор¬ганов местного самоуправления и общественных объединений в защите прав потребителей. Охарактеризуем их.
а) Среди федеральных органов исполнительной власти важ¬ное место отводится Министерству РФ по антимонопольной поли¬тике и поддержке предпринимательства и его территориальным органам. Они осуществляют государственный контроль за соблю¬дением всего массива законов, в том числе ГК РФ и иных право¬вых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. Об этих органах подробно бу¬дет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции".
б) Ряд федеральных органов исполнительной власти наделен отдельными контрольными полномочиями по защите прав потре¬бителей. Серьезную угрозу для потребителей представляют рабо¬ты, товары, услуги (далее по тексту — товары) некачественные, а также опасные для жизни и здоровья человека, его имущества и окружающей среды. В целях обеспечения безопасности товаров федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертифика¬ции, федеральный орган санитарно-эпидемиологического надзора, федеральный орган по охране окружающей среды и природных ресурсов и другие федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), контролирующие качество и без¬опасность товаров, в пределах своей компетенции:
осуществляют контроль за соблюдением требований, в том числе установленных ими самими, к безопасности товаров;
направляют предписания об устранении нарушений правил безопасности товаров, требований о снятии с производства, пре¬кращении выпуска и продажи представляющих угрозу товаров, прекращении продажи товаров с истекшими сроками годности и товаров, на которые должны быть установлены сроки годности или сроки службы, но не установлены, а также требований о приоста¬новлении продажи товаров при отсутствии достоверной и достаточной информации о товарах, об отзыве их от потребителей и информировании об этом потребителей;
предъявляют иски в суды, арбитражные суды к изготовите¬лям (исполнителям, продавцам) в случае нарушения ими требова¬ний к безопасности товаров.
Координация деятельности федеральных органов исполнитель¬ной власти, осуществляющих контроль за качеством и безопаснос¬тью товаров, а также организация и проведение работ по обяза¬тельной сертификации товаров возлагаются на федеральный ор¬ган по стандартизации, метрологии и сертификации.
в) Органы местного самоуправления в целях защиты прав по¬требителей на территории муниципального образования вправе:
рассматривать жалобы потребителей, консультировать их по вопросам защиты прав потребителей;
анализировать договоры, заключаемые продавцами (исполни¬телями, изготовителями) с потребителями, в целях выявления ус¬ловий, ущемляющих права потребителей;
при выявлении товаров ненадлежащего качества, а также опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окру¬жающей среды незамедлительно извещать об этом федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие контроль за ка¬чеством и безопасностью товаров;
в случае выявления продажи товаров, не сопровождающихся достоверной и достаточной информацией, или с просроченными сроками годности, или без сроков годности, если установление этих сроков обязательно, приостанавливать продажу товаров до предоставления информации или прекращать продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг);
обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопреде¬ленного круга потребителей).
Для обеспечения защиты прав потребителей органы местного самоуправления самостоятельно формируют соответствующие структуры.
г) Общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы), куда на добровольной основе входят граждане, осущест¬вляют свою деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об общественных объединениях*" и их уставами. В случаях, пред¬усмотренных уставами указанных объединений (их ассоциаций, союзов), они вправе:
участвовать в разработке требований к безопасности товаров, а также стандартов, устанавливающих обязательные требования в этой области, проектов законов и иных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав по¬требителей;
проводить независимую экспертизу качества и безопасности товаров, проверять соблюдение прав потребителей и правил торгового, бытового и иных видов обслуживания потребителей, участ¬вовать по поручению потребителей при проведении экспертиз по фактам нарушения прав потребителей;
вносить в федеральные органы исполнительной власти, орга¬низации предложения о мерах по повышению качества товаров, снятию с производства, изъятию из оборота товаров, опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды;
участвовать совместно с федеральными органами исполнитель¬ной власти в осуществлении контроля за применением регулируе¬мых цен;
вносить в органы прокуратуры и федеральные органы испол¬нительной власти материалы о привлечении к ответственности лиц, виновных в выпуске и реализации товаров, не соответствующих установленным требованиям безопасности и качеству товаров, а также в нарушении прав потребителей, установленных законами или иными правовыми актами Российской Федерации;
обращаться в органы прокуратуры с просьбами принести про¬тесты о признании недействительными актов федеральных орга¬нов исполнительной власти, актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и актов органов местного само¬управления, противоречащих законам, регулирующим отношения в области защиты прав потребителей;
обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопреде¬ленного круга потребителей).
* См.: СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930.
Тема 8. Банковская деятельность
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятель¬ности.
§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Цент¬рального банка Российской Федерации как органа государствен¬ного управления ею.
§ 3. Банковская тайна
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятельности
1. Банковская деятельность — давно сложившийся объек¬тивно необходимый элемент нормального функционирования об¬щества, государства и его граждан, а также международного (меж¬государственного) экономического сотрудничества, связанный с обес¬печением их финансовыми услугами. Понятие это родовое. Прово¬дят банковскую деятельность многие организации, различающие¬ся по наименованию, организационно-правовым формам, порядку учреждения, полномочиям и формам их осуществления, характе¬ру действий и юридической ответственности. Вместе с тем все они входят в единую банковскую систему РФ, состоящую из двух уровней. Первый включает Банк России, второй — кредитные организации. В банковскую систему входят также филиалы и представительства иностранных банков. Статус иностранного имеет банк, признанный таковым по законодательству иностран¬ного государства, на территории которого он зарегистрирован.
2. Возглавляет банковскую систему Банк России. Его устав¬ный капитал и иное имущество составляет федеральная собствен¬ность, которой он владеет, пользуется и распоряжается. Но госу¬дарство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк Рос¬сии — по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено феде¬ральными законами.
Банк России — юридическое лицо с той, однако, особеннос¬тью, что оно не имеет устава и не регистрируется в налоговых органах. Банк России — некоммерческая организация, получение прибыли не есть цель его деятельности. Прибыль, после направле¬ния ее в резервы и фонды, перечисляется в доход федерального бюджета. Основные цели Банка России: защита и обеспечение ус¬тойчивости рубля, в том числе его покупательной способности и курса по отношению к иностранным валютам; развитие и укрепле¬ние банковской системы Российской Федерации; обеспечение эф¬фективного и бесперебойного функционирования системы расче¬тов.
Банк России образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. В систему входят центральный аппарат, территориальные учреждения, расчетно-кассо¬вые центры, вычислительные центры, полевые учреждения, учеб¬ные заведения и другие предприятия, учреждения и организации. Высшим органом Банка России является Совет директоров — кол¬легиальный орган, определяющий основные направления деятель¬ности Банка России и осуществляющий руководство и управление Банком. В состав Совета директоров входят Председатель Банка России и 12 членов Совета.
Национальные банки республик, будучи территориальными учреждениями Банка России, не обладают статусом юридическо¬го лица, не имеют права принимать решения, носящие норматив¬ный характер, а также выдавать гарантии и поручительства, вексельные и другие обязательства без разрешения Совета ди¬ректоров. Задачи и функции территориальных учреждений Бан¬ка России определяются положением о территориальных учреж¬дениях Банка России, утверждаемым Советом директоров. Зако¬нодательные органы отдельных республик приняли законы, по которым их национальные банки рассматриваются в качестве юридических лиц, имеющих свой устав. Подобные акты, как противоречащие Конституции РФ и федеральным законам, не могут применяться.
3. Все кредитные организации, напротив, являются ком¬мерческими организациями со статусом юридического лица. Для достижения основной цели своей деятельности — извлечения прибыли — кредитная организация, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России, имеет право осуществлять банковские операции. Кредитные организации образуются на основе любой формы собственности — частной, государственной, муниципальной, собственности общественных объединений и т. п. Организационно-правовые же формы, в которых могут созда¬ваться кредитные организации, ограничены хозяйственными об¬ществами — обществами с ограниченной ответственностью, об¬ществами с дополнительной ответственностью и акционерными обществами.
Кредитные организации подразделяются на две большие группы:
а) коммерческие банки, имеющие исключительное право осу¬ществлять в совокупности следующие банковские операции: при¬влечение во вклады денежных средств физических и юридичес¬ких лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, от¬крытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
б) небанковские кредитные организации, могущие осущест¬влять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочета¬ния последних устанавливаются для них Банком России. Исчер¬пывающего перечня видов небанковских кредитных организаций в законодательстве нет. К ним относятся, например, ломбарды, кре¬дитные товарищества и союзы, общества взаимного кредита, рас¬четные (клиринговые) центры.
Законодательство проводит строгую линию на четкое разгра¬ничение банковских и небанковских кредитных организаций. Фир¬менное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица по¬средством использования слов "банк" или "небанковская кредит¬ная организация", а также указание на его организационно-право¬вую форму. Игнорирование данного требования есть грубое нару¬шение законности. Ни одно юридическое лицо в Российской Феде¬рации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет пра¬во на осуществление банковских операций.
4. В раскрытии нормативно-правовой основы банков и бан¬ковской деятельности необходимо подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых, согласно п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, финансовое, валютное, кредитное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в исключительном ведении Рос¬сийской Федерации. Во-вторых, правовое регулирование банков¬ской деятельности осуществляется строго ограниченным кругом актов: Конституцией РФ (см., например, ст. 75, 83, 103); федераль¬ными законами "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г.*, "О внесении изменения в статью 34 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"**, принятым 19 марта 1997 г., "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г.***; другими федеральными законами****; нормативными актами Банка России. Такого рода нормативные акты не вправе, в част¬ности, издавать Президент РФ и Правительство РФ.
* Российская газета. 1995. 4 мая.
** Там же. 1997. 30 апр.
*** Там же. 1996. 10 февр.
**** См., в частности: Федеральный закон от 4 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О внесе¬нии изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)" // СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1147; Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Феде¬ральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке Рос¬сии)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3829; см. также: Российская газета. 1999. 7; 14 июля.
Важное место в регулировании банковской деятельности за¬нимают обычаи. Они не всегда сформулированы (изложены) в пись¬менной форме, но эти обычаи знают и их придерживаются банков¬ские работники. Гражданский кодекс РФ обязывает считаться с ними при рассмотрении возникающих конфликтов также арбит¬ражные суды. Форму обычаев приобрели, в частности, некоторые правила, содержащиеся в актах Госбанка СССР, которые ныне формально утратили силу.
§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Центрального банка Российской Федерации как органа государственного управления ею
1. Соответственно структуре банковской системы целесообразно вычленять три типа банковской деятельности: осуществляемую Банком России, коммерческими банками и небанковскими кредит¬ными организациями. У Банка России отчетливо просматриваются два крупных направления деятельности.
Первое направление охватывает его многообразные функции как органа федеральной экономической службы, т. е. специфичес¬кого органа государственного управления.
Во-первых, в рамках этого направления Банк России по во¬просам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физичес¬ких лиц. Эти акты не имеют обратной силы, а те из них, которые непосредственно затрагивают права, свободы или обязанности граж¬дан, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ. Акты, регулирующие отношения внутри системы Банка России, издаются им в форме приказов и распоряжений, а регулирующие его отношения с другими банками и их клиентурой — в форме правил, инструкций, положений, указаний, в которых конкретизи¬руются основные вопросы банковской деятельности.
Во-вторых, Банк России организует наличное денежное об¬ращение: монопольно эмитирует наличные деньги и изымает их из обращения, принимает решение о выпуске в обращение новых банк¬нот и монет и об изъятии старых, утверждает номиналы и образцы новых денежных знаков, без ограничений обменивает ветхие и поврежденные банкноты, устанавливает правила хранения, пере¬возки и инкассации наличных денег для кредитных организаций, определяет для них порядок ведения кассовых операций.
В-третьих, во взаимодействии с Правительством РФ Банк России разрабатывает и проводит в жизнь единую денежно-кре¬дитную политику. Основными инструментами и методами этой по¬литики являются: процентные ставки по операциям Банка России; нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на открытом рынке; рефинан¬сирование банков; валютное регулирование; установление ориен¬тиров роста денежной массы; прямые количественные ограниче¬ния.
В-четвертых, непосредственно сам или через создаваемый при нем орган Банк России осуществляет банковское регулиро¬вание и надзор, главная цель которых — поддержание стабиль¬ности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кре¬диторов. При этом Банк России не вправе вмешиваться в опера¬тивную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В частности, Банк России:
регистрирует кредитные организации в Книге государствен¬ной регистрации кредитных организаций;
выдает им лицензии на осуществление банковских операций и отзывает их;
предъявляет квалификационные требования к руководителям исполнительных органов, а также к главному бухгалтеру кредит¬ной организации;
устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций, ведения бухгалтерско¬го учета, составления и представления бухгалтерской и статисти¬ческой отчетности;
регистрирует эмиссию ценных бумаг кредитными организа¬циями.
В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России может устанавливать им обязательные нормативы, например:
минимальный размер уставного капитала для вновь создавае¬мых кредитных организаций, минимальный размер собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций;
предельный размер неденежной части уставного капитала;
максимальный размер крупных кредитных рисков;
максимальный размер риска на одного кредитора (вкладчика);
нормативы ликвидности кредитной организации;
максимальный размер привлеченных денежных вкладов (де¬позитов) населения;
нормативы использования собственных средств банков для приобретения долей (акций) других юридических лиц;
максимальный размер кредитов, гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам).
Будучи обязанным осуществлять постоянный надзор за со¬блюдением кредитными организациями банковского законодатель¬ства и собственных нормативных актов, Банк России проводит проверки коммерческих организаций и направляет им обязатель¬ные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений. В случае невыполнения предписаний он вправе взыскать с кредитной организации штраф до одного про¬цента от размера оплаченного уставного капитала, потребовать от нее реорганизации и (или) замены руководителей, назначить вре¬менную администрацию по управлению ею на срок до 18 месяцев, отозвать лицензию на осуществление банковских операций.
Решение Центрального банка России об отзыве лицензии на осуществление банковских операций оформляется приказом на основании соответствующего ходатайства территориального глав¬ного управления (Национального банка) Центрального банка Рос¬сии или центрального операционного управления при Централь¬ном банке России. Основанием для издания приказа может явиться также решение Совета директоров Центрального банка России и соответствующие предложения его структурных подразделений. Издание приказа означает запрещение конкретной организации совершать какие-либо банковские операции, но не является реше¬нием о ее ликвидации как юридического лица. Центральным бан¬ком России утверждено особое Положение № 264 об отзыве лицен¬зии на осуществление банковских операций у банков и иных кре¬дитных организаций Российской Федерации*.
* Вестник ВАС РФ, 1996, № 7. С. 7—16; №10. С. 12; 1997, № 3. С. 19—20.
Центральный банк России имеет право обратиться в арбит¬ражный суд с иском о ликвидации кредитной организации в двух случаях:
а) если в течение одного месяца после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций уч¬редителями (участниками) или органом кредитной организации, уполномоченным на то учредительными документами, не создана ликвидационная комиссия, согласованная с территориальным уч¬реждением Центрального банка России;
б) если в течение одного месяца с момента отзыва лицензии на осуществление банковских операций в арбитражный суд в ус¬тановленном законом порядке не подано заявление о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом).
Иски от имени Центрального банка России подает соответст¬вующее главное управление (Национальный банк) Центрального банка России. 22 мая 1996 г. Центральный банк России письмом № 283 установил порядок обращения в арбитражный суд с иском о ликвидации кредитной организации и утвердил образцы иско¬вых заявлений о принудительной ликвидации кредитной органи¬зации и о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации*.
* Вестник ВАС РФ, 1996, № 8. С. 106—110. О некоторых вопросах, связан¬ных с практикой работы по ликвидации кредитных организаций, у кото¬рых отозваны лицензии на осуществление банковских операций, см.: Пись¬мо Центрального банка РФ от 14 мая 1997 г. № 446 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 7.
В-пятых, Банк России устанавливает правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов (общий срок таких расчетов не должен превышать двух операционных дней в пределах субъекта Федерации, пяти дней — в пределах РФ); оп¬ределяет порядок осуществления расчетов с иностранными госу¬дарствами.
В-шестых, Банк России представляет интересы РФ во взаи¬моотношениях с национальными банками иностранных государств, а также в международных банках и иных международных валютно-финансовых Организациях; устанавливает и публикует офици¬альные котировки иностранных валют по отношению к рублю; осу¬ществляет в соответствии с федеральными законами валютное регулирование, включая операции по покупке и продаже иностран¬ной валюты, а также валютный контроль как непосредственно, так и через уполномоченные банки.
Второе крупное направление деятельности Банка России — осуществление операций с российскими и иностранными кредит¬ными организациями, а также с Правительством РФ. В отношени¬ях с ними он выступает не как орган государственного управле¬ния, а как равноправный партнер — юридическое лицо, субъект гражданского права. Банк России имеет право, например:
предоставлять кредиты на срок не более одного года под обес¬печение ценными бумагами и другими активами, если иное не ус¬тановлено федеральным законом о федеральном бюджете;
покупать и продавать государственные ценные бумаги на от¬крытом рынке;
покупать и продавать облигации, депозитные сертификаты и иные ценные бумаги со сроками погашения не более одного года;
покупать, хранить, продавать драгоценные металлы и иные виды валютных ценностей;
проводить расчетные, кассовые и депозитные операции, прини¬мать на хранение и в управление ценные бумаги и иные ценности;
выдавать гарантии и поручительства.
Банк России может осуществлять банковские операции по обслуживанию представительных и исполнительных органов госу¬дарственной власти, органов местного самоуправления, их учреж¬дений и организаций, государственных внебюджетных фондов, во¬инских частей, военнослужащих, служащих Банка России, а так¬же иных лиц в случаях, предусмотренных федеральными закона¬ми. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являю¬щихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации.
2. Столь разнообразная и ответственная деятельность Банка России как федерального органа государственного управления и субъекта гражданского права содержит немалые возможности со¬вершения, с одной стороны, разного рода преступлений и иных правонарушений его служащими, в т. ч. коррупции, а с другой — для противоправных акций в их адрес, шантажа, угроз, давления, принуждения к принятию выгодных определенным лицам реше¬ний. Законодательством предусмотрены повышенные меры защи¬ты служащих Банка России, включая дополнительное пенсионное обеспечение и страхование жизни, а также введены в отношении них некоторые запреты. Они не имеют права работать по совмес¬тительству и на основании договора подряда (за исключением пре¬подавательской и научно-исследовательской деятельности); зани¬мать должности в кредитных и иных организациях; в случае при¬обретения долей (акций) кредитных организаций они обязаны пись¬менно уведомить в десятидневный срок Совет директоров Банка России; получать кредиты на личные нужды такие работники мо¬гут только в Банке России.
3. Кредитные организации представлены разветвленной се¬тью юридических лиц. Они вправе создавать также филиалы и представительства как на территории России, так и на террито¬рии иностранных государств. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют на основании поло¬жений, утверждаемых создавшей их кредитной организацией. При этом представительство не имеет права осуществлять банковские операции. Филиалы и представительства в России и представи¬тельства за рубежом открываются коммерческой организацией с момента (после) уведомления, а зарубежные филиалы — с разре¬шения Банка России. Преобладают среди кредитных организаций коммерческие банки. На них же ложится основной объем банков¬ской деятельности.
У кредитных организаций, подобно Банку России, также прослеживаются два крупных направления деятельности. Глав¬ное из них — банковские операции, исчерпывающий перечень ко¬торых приведен в законе. Это:
привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
открытие и ведение банковских счетов физических и юриди¬ческих лиц;
осуществление расчетов по поручению физических и юриди¬ческих лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банков¬ским счетам;
инкассация денежных средств, векселей, платежных и рас¬четных документов и кассовое обслуживание физических и юри¬дических лиц;
купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич¬ной формах;
привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий.
Среди них надлежит особо выделить межбанковские операции. Кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кре¬дитов, осуществлять расчеты через создаваемые в установленном порядке расчетные центры и корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотрен¬ные лицензиями, выданными Банком России.
Второе направление — совершение кроме банковских опера¬ций других банковских сделок, а именно:
выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хра¬нения документов и ценностей;
лизинговые операции;
оказание консультационных и информационных услуг.
Исчерпывающего перечня подобных сделок закон не содер¬жит. Кредитная организация вправе осуществлять любые сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как сви¬детельствует практика, в том числе мировая, кредитные организа¬ции способны предложить своим, клиентам до 200 видов банков¬ских услуг. Вместе с тем российским законодательством установ¬лен для них прямой запрет на три вида деятельности — производ¬ственную, торговую, страховую. Запрещена Кредитным организа¬циям также монополистическая деятельность, в частности заклю¬чение соглашений и осуществление согласованных действий, на¬правленных на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение .конкуренции в банковском деле. Однако кредитная организация обладает специальной правоспособностью. В ее уста¬ве обязательно должен содержаться совершенно определенный перечень конкретных и банковских операций, и других банковских сделок, осуществляемых данной кредитной организацией, будь то коммерческий банк или небанковская кредитная организация.
4. В научной литературе банковские операции и банковские сделки подчас отождествляются, с чем нельзя согласиться. Юри¬дическая суть различий между ними состоит в том, что банковские операции могут совершаться любой кредитной организацией только при наличии у нее специального разрешения — лицензии Банка России, тогда как для банковских сделок такого рода раз¬решения не требуется. Лицензия выдается только после государ¬ственной регистрации кредитной организации, и только с момента ее получения она может заниматься банковскими операциями. В лицензии указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также ва¬люта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензии учитываются в реестре выданных лицензий на осущест¬вление банковских операций, который подлежит публикации Бан¬ком России в его официальном издании — "Вестнике Банка Рос¬сии" не реже одного раза в год.
Поэтому при осуществлении банковских операций кредитная организация обязана по требованию физического или юридическо¬го лица предоставить лицензию на осуществление банковских опе¬раций, информацию о своей финансовой отчетности (бухгалтер¬ский баланс и отчет о прибылях и убытках) и аудиторское заклю¬чение за предыдущий год, а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год. За введение физических и юридических лиц в заблуждение путем непредоставления информации либо предоставления недостоверной или неполной информации кредит¬ная организация несет юридическую ответственность.
Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных опе¬раций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой сум¬мы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального орга¬на исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. Банк России вправе предъявить в ар¬битражный суд иск о ликвидации юридического лица, осущест¬вляющего без лицензии банковские операции. Граждане, незакон¬но осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.
Особенность лицензии, выдаваемой коммерческому банку на проведение банковских операций, состоит в том, что она дает ему право без получения дополнительного разрешения действо¬вать на рынке ценных бумаг, например осуществлять: выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа; опера¬ции с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денеж¬ных средств во вклады и на банковские счета; доверительное уп¬равление указанными ценными бумагами по договору с физичес¬кими и юридическими лицами.
5. В условиях системного кризиса российского общества важ¬ное значение приобретают обеспечение стабильности и финансо¬вой надежности банковской деятельности, защита прав и интере¬сов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций. Это дости¬гается, главным образом, двумя путями. Первый включает меры, касающиеся всех видов банковской деятельности, всех вкладчи¬ков и кредиторов. В частности, кредитные организации обязаны: создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг; осуществлять классификацию активов, выделяя сомнитель¬ные и безнадежные долги, создавать резервы (фонды) на покры¬тие возможных убытков; соблюдать обязательные нормативы, чис¬ленные значения которых устанавливаются Банком России; орга¬низовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующий характеру и масштабам проводимых операций.
Отношения между Банком России, кредитными организация¬ми и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответст¬венность сторон за нарушение предусмотренных договором сро¬ков, включая ответственность за нарушение обязательств по сро¬кам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.
Кредитная организация не имеет права в одностороннем по¬рядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депози¬там), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих догово¬ров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных фе¬деральным законом или договором с клиентом.
Кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться за¬логом недвижимого и движимого имущества, в том числе государ¬ственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или дого¬вором. Кредитная организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоя¬тельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности.
На денежные средства и иные ценности юридических или физических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хра¬нении в кредитной организации, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также по поста¬новлению органов предварительного следствия при наличии сан¬кции прокурора. Взыскание на указанные ценности может быть обращено только на основании исполнительных документов в со¬ответствии с законодательством Российской Федерации, а их кон¬фискация произведена лишь на основании вступившего в закон¬ную силу приговора суда.
Второй путь касается особых мер защиты вкладов (денеж¬ных средств в рублях или иностранной валюте), размещаемых физическими лицами для хранения и получения дохода в денеж¬ной форме в виде процентов. Вклады могут принимать не все кре¬дитные организации, а только банки, имеющие такое право в соот¬ветствии с особой лицензией, выдаваемой Банком России. Право на получение лицензии возникает лишь у банков, с даты государ¬ственной регистрации которых прошло не менее двух лет, т. е. у имеющих уже опыт банковской деятельности.
Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т. е. банк обязан заключить его с каждым, кто к нему обратится, и не вправе оказы¬вать преимущества одному лицу перед другими. При этом по вкла¬дам до востребования (выдаются по первому требованию вкладчи¬ка) в договоре может быть предусмотрен запрет банку односторон¬не, без согласия вкладчика уменьшать размер процентов, выпла¬чиваемых на вклад. Что касается срочных вкладов (возвращаются по истечении определенного договором срока), то определенный договором размер процентов на вклад не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом (см. п. 3 ст. 838 Гражданского кодекса РФ). Нередки случаи, когда в догово¬рах содержится условие, в соответствии с которым банк присваи¬вает себе право в одностороннем порядке уменьшать размер про¬центов по вкладам. Но подобное условие, как противоречащее за¬кону, является ничтожным.
Для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным сред¬ствам создается Федеральный фонд обязательного страхования вкладов. Участниками фонда являются Банк России и банки, при¬влекающие средства граждан. Кроме того, банки могут создавать на правах некоммерческой организации фонды добровольного стра¬хования вкладов для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним. Сохранность и возврат вкладов физических лиц в банках, созданных государством, и в банках, в уставном капитале которых государству принадлежит более 50 процентов голосую¬щих акций (долей), гарантируются государством.
6. Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства и Банка России, равно как государство и Банк России не отвечают по обязательствам кредитной организации. Исключение из приведенного общего правила составляют лишь случаи, когда государство или Банк России сами приняли на себя такие обязательства. Поэтому необоснованны претензии, нередко предъявляемые к государству и (или) Банку России вкладчиками (клиентами) разорившихся\' (обанкротившихся) кре¬дитных организаций, в том числе коммерческих банков. Каждое физическое и юридическое лицо само свободно делает выбор, какой кредитной организации доверить свои денежные средства, в какой коммерческий банк внести вклад. Российская практика последних лет убедительно подтверждает: риск здесь тем боль¬ше, чем более выгодные условия хранения денег предлагает кредитная организация.
§ 3. Банковская тайна
1. Банковская тайна — разновидность служебной и коммер¬ческой тайны, применяемой при осуществлении банковской де¬ятельности. История банковской тайны насчитывает несколько тысячелетий и по мере усложнения экономических отношений и финансового рынка, роста возможностей вычислительной техники, изменений в бухгалтерском учете и организации безналичных рас¬четов менялись и подходы к правовому регулированию банковской тайны, ее сохранения. В данной сфере общественных отношений постоянно шло и идет противостояние различных интересов. С од¬ной стороны, это интересы лиц (вкладчиков, клиентов, корреспон¬дентов.), пользующихся услугами банков и кредитных организаций и стремящихся сохранить в тайне свои банковские операции и иные банковские сделки. С другой стороны, выступают интересы госу¬дарства, которое в силу объективно присущих ему функций доби¬вается доступа к такого рода информации с тем, чтобы обеспечи¬вать законность банковской деятельности, предупреждать, пресе¬кать и разоблачать банковские преступления, случаи уклонения от налогов, отмывания "грязных" денег. Есть еще и третья сторо¬на — те, кто пытается узнать банковскую тайну для использования ее в предпринимательской и коммерческой деятельности, борьбе со своими конкурентами.
Во многих странах приняты специальные законы, которые упорядочивают общественные отношения, связанные с банковской тайной, сглаживают остроту противоречий различных интересов. В России подобного закона нет, как нет пока и закона о служебной и коммерческой тайне вообще. Соответствующие правовые нормы "разбросаны" по ряду актов, главные из них — Гражданский ко¬декс РФ, федеральные законы "О банках и банковской деятель¬ности", "О Центральном банке России (Банке России)".
2. Правовой режим банковской тайны характеризуется суще¬ственными особенностями. Обычно перечень сведений, включае¬мых в служебную и коммерческую тайну, устанавливает коммер¬ческая или некоммерческая организация по своему усмотрению в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. В отношении банков и кредитных организаций законодатель сам в императивных, т. е. обязательных для исполнения нормах очертил круг конкретной .информации, которая составляет банковскую тайну и не может быть разглашена без законных на то оснований. Это касается самого главного в банковской деятельности, того, ради чего она осуществляется: согласно ст. 857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вкла¬да, операций по счету и сведений о клиенте.
Однако банковская тайна не ограничивается лишь сведения¬ми, указанными в законодательстве. Банк России и кредитные ор¬ганизации, подобно другим коммерческим и некоммерческим орга¬низациям, вправе еще и по собственной инициативе засекречивать ту или иную информацию о своей деятельности.
После того, как определен объем информации, составляющей банковскую тайну, на первый план выдвигается вопрос ее сохра¬нения. Существуют два канала разглашения любой тайны, в том числе банковской. Первый — ее материальный носитель, документ. Хранение документов должно исключить доступ к ним посторон¬них лиц, т. е. не имеющих права на ознакомление с содержанием документов. Второй канал — люди, правомерно ставшие обладате¬лями засекреченной информации, прежде всего работники банков и кредитных организаций. Служащие Банка России не имеют пра¬ва разглашать служебную информацию о деятельности Банка Рос¬сии без разрешения Совета директоров. Естественно, в массив этой информации не входит та, которой режим банковской тайны при¬дан законодателем. Снять с нее покров секретности Совет дирек¬торов не может. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и кор¬респондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в по¬рядке, предусмотренных законом.
3. Порядок разглашения сведений, которым придан режим сек¬ретности Банком России и кредитными организациями, устанав¬ливается ими самими. Иначе обстоит дело с информацией, кото¬рую к банковской тайне отнес законодатель. Закон содержит ис¬черпывающее, не подлежащее распространительному толкованию изложение оснований получения сведений, составляющих банков¬скую тайну.
Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образо¬вания юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Рос¬сийской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их дея¬тельности, а при наличии согласия прокурора — органам предва¬рительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кре¬дитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, на¬ходящимся в их производстве.
Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещатель¬ном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчи¬ков, а в отношении счетов иностранных граждан — иностранным консульским учреждениям.
4. Между Банком России, банковскими и небанковскими кре¬дитными организациями как входящими в единую банковскую сис¬тему Российской Федерации, постоянно циркулирует поток самой разнообразной информации. При этом Банк России не вправе раз¬глашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкрет¬ных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзор¬ных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмот¬ренных федеральными законами. В частности, выполняя функцию банковского регулирования и надзора, Банк России имеет право запрашивать и получать у кредитных организаций необходимую информацию об их деятельности, требовать разъяснения по полу¬ченной информации. Поступившие от кредитных организаций дан¬ные по конкретным операциям не подлежат разглашению без со¬гласия соответствующей кредитной организации, опять же за ис¬ключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Деятельность Банка России и кредитных организаций подле¬жит ежегодной проверке аудиторской организацией (фирмой). Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организа¬ций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводи¬мых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Например, Банк России обязан в соот¬ветствии с заключенным с аудиторской фирмой договором пред¬ставлять отчетность и информацию, необходимые для проведения аудиторской проверки. Договор об аудите должен предусматри¬вать объем передаваемой аудиторской фирме информации, а так¬же ее ответственность за передачу полученной информации тре¬тьим лицам.
Последствия разглашения банковской тайны сходны с теми, что наступают при разглашении служебной и коммерческой тай¬ны. Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответствен¬ность в порядке, установленном федеральным законом. Граждан¬ско-правовая ответственность выражается в применении способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. Преж¬де всего, эта ответственность состоит в возмещении Банком Рос¬сии, другими организациями и их служащими убытков, причинен¬ных клиентам разглашением банковской тайны.
5. Деятельность Банка России, банковских и небанковских кредитных организаций не является полностью закрытой банков¬ской тайной. Секретность распространяется на банковские сделки и некоторые другие банковские правоотношения, остальная же их деятельность открыта. Банк России ежемесячно публикует свой баланс, данные о денежном обращении, включая динамику и структуру денежной массы, обобщенные данные о своих операци¬ях. Ежегодно не позднее 15 мая представляет Государственной Думе РФ годовой отчет, в том числе аудиторское заключение по нему. Годовой отчет после принятия по нему решения Государственной Думой публикуется, причем не позднее 15 июля года, следующего за отчетным. Кредитная организация публикует в открытой печа¬ти годовой отчет (включая бухгалтерский баланс и отчет о прибы¬лях и убытках) в форме и сроки, которые устанавливаются Банком России, после подтверждения его достоверности аудиторской ор¬ганизацией.
* * *
Заключая тему, необходимо отметить, что российская банков¬ская система только еще формируется. Процесс этот происходит сложно и противоречиво. Только за 1997 г. по различным причи¬нам прекратили существование 333 коммерческих банка. На 1 января 1998 г. их число составило 1675. Вместе с тем общий зарегистрированный уставный капитал кредитных организаций за 1997 г. вырос более чем в полтора раза и достиг 33,2 млрд. деноми¬нированных руб. По прогнозам специалистов сокращение банков, в том числе из-за их разорения, будет продолжаться и в будущем. А ведь каждая кредитная организация связана с многочисленными хозяйствующими субъектами, которые нередко вслед за ушедши¬ми в небытие кредитными организациями также становятся бан¬кротами. Это со всей очевидностью свидетельствует об особой ак¬туальности строжайшего соблюдения всего комплекса норматив¬но-правовых актов, регулирующих деятельность этих организа¬ций, начиная с их создания.
Комплекс конкретных мер, применяемых к кредитным орга¬низациям и направленных на преодоление их финансовой неус¬тойчивости и восстановление платежеспособности либо на прове¬дение процедур ликвидации, в том числе посредством банкротст¬ва, установлен Федеральным законом от 8 июля 1999 г. "О рест¬руктуризации кредитных организаций*". Согласно ему создана спе¬циальная некоммерческая организация — государственная корпо¬рация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций". Сделано это путем преобразования ранее действовавшего откры¬того акционерного общества небанковской кредитной организации, имевшей то же наименование — "Агентство по реструктуризации кредитных организаций".
* Российская газета. 1999. 13 июля.
Важная новация Федерального закона — возможность пере¬дачи кредитных организаций, при наличии предусмотренных им оснований, под управление Агентства. Соответствующее предло¬жение Агентству вносит Совет директоров Центрального банка России. Агентство в лице своего совета директоров после проведе¬ния обследования кредитной организации соглашается с данным предложением или отказывается принять эту организацию под управление Агентства. В случае положительного решения оно и проводит меры по рестурктуризации кредитной организации, ко¬ординируя свои действия с Центральным банком России. Агентст¬во, в частности, вправе в отношении такой организации увеличи¬вать или уменьшать ее уставный капитал, предоставлять ей зай¬мы, размещать депозиты, оказывать иные виды финансового со¬действия, принимать решения о реорганизации или осуществлять процедуры ее ликвидации. Свои полномочия Агентство реализует через органы управления кредитной организации или от своего имени, если это вытекает из существа правоотношений, связанных с реструктуризацией кредитных организаций.
Тема 9. Правовые гарантии конкуренции
§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства ры¬ночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них.
§ 2. Нормативно-правовая основа конку¬ренции и ограничения монополистической деятельности.
§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности.
§ 4. Роль государства в обес¬печении правовых гарантий конкуренции
§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства рыночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них
1. Охватываемая этой темой проблематика вводит нас в са¬мые глубинные тайны рыночной экономики, где под покровом сво¬боды предпринимательства творятся добро и зло, совершаются вы¬соконравственные и самые низменные поступки, где в государст¬венно-правовом воздействии на общественные отношения наибо¬лее зримо проявляется роль государства в экономической и соци¬альной сферах, степень его вмешательства в экономику.
Государство косвенно влияет на конкуренцию и монополию с помощью кредитно-денежной и налоговой политики, распреде¬ления государственных заказов, финансирования фундаменталь¬ных и прикладных научных исследований, создания стимулов для инвестиций в модернизацию устаревшего производства, а. также воздействует прямо и непосредственно через антимонопольное законодательство. Позиция государства в лице его правотворческих, правоприменительных и правоисполнительных органов по вопросам конкуренции и монополии, при создании их нормативно-правовой основы и ее последующем воплощении в жизнь может быть убедительно аргументирована и эффективна лишь в случае правильного отражения в государственной политике и, законода¬тельстве объективных признаков конкуренции и монополии и зна¬чения последних в рыночной экономике независимо от государ¬ственного вмешательства. Данное обстоятельство обязывает нас, прежде чем говорить о государственном регулировании конкурен¬ции и монополии, обратиться к познанию их экономической сущ¬ности, детерминирующей правовые формы обратного воздействия на них.
2. Идеальная модель социально ориентированной рыночной экономики предполагает равенство участников экономических от¬ношений, свободу в принятии ими решений в вопросах своего по¬ведения на рынке, недопустимость произвольного вмешательства кого бы то ни было в их дела, беспрепятственную возможность выхода на рынок и ухода с него. Достижению такого состояния народного хозяйства служит конкуренция.
Конкуренция — явление многозначное. Она в большей или меньшей мере присуща всем сферам общества и видам человечес¬кой деятельности. В широком смысле слова конкуренция есть со¬ревнование, состязательность между различными лицами (конку¬рентами) в достижении одной и той же цели. В предприниматель¬стве конкуренция означает соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия производства, купли и продажи товаров и получение на этой основе максимально воз¬можной прибыли. Ее называют основным механизмом осуществле¬ния товарно-денежной формы взаимосвязи между производите¬лями, основным механизмом рыночной экономики, важнейшим эле¬ментом хозяйственного механизма, свойством, чертой, атрибутом, стержнем рынка, главным двигателем современного прогресса. Каждая из приведенных характеристик верно отражает те или иные стороны этого сложного явления.
Глубинные корни становления и развития конкуренции ухо¬дят в природу товарного производства и рынка. Конкуренция объ¬ективно обусловлена полной хозяйственной самостоятельностью предпринимателя в производстве и реализации товаров при одно¬временной полной его зависимости от хозяйственной конъюнкту¬ры, борьбы за наибольший доход, за процветание или, по крайней мере, выживание. Стремление каждого из них к росту прибыли неизбежно приводит к расширению масштабов хозяйственной де¬ятельности, в результате чего предприниматели выступают как конкуренты по отношению друг к другу.
Свобода предпринимательства дает хозяйствующему субъек¬ту возможность по своему усмотрению приобретать ресурсы и ор¬ганизовывать производство. Каждый предприниматель действует в тех сферах, которые считает выгодными для себя, независимо от назревших общественных потребностей. Но столь же свободен и покупатель, потребитель. Государствам с развитой рыночной эко¬номикой, как правило, неизвестны минимальные или максималь¬ные нормы потребления. Нет карточек, талонов и тому подобных "пропусков" к товарам. Что покупать, у кого покупать и по какой цене, решает исключительно сам потребитель, опираясь на свои желания и платежеспособность, то есть налицо реальный приори¬тет его личных интересов.
Возникающую при этом сеть взаимосвязей между всеми участ¬никами рыночных отношений пронизывает конкуренция. В конку¬рентную борьбу на рынке вовлекаются не только конкурирующие между собой производители и продавцы товаров. Имеется конку¬ренция также между продавцами и покупателями и между сами¬ми покупателями. Конкуренция между покупателями возрастает по мере уменьшения товара на рынке и достигает особой остроты в условиях, приближающихся к его отсутствию в продаже. Напротив, конкуренции потребителей на определенный товар практи¬чески нет при полном наполнении им рынка. Главным для рыноч¬ной экономики является конкуренция между производителями за захват рынка, за перетягивание на свою сторону возможно боль¬шего числа покупателей. Именно здесь создаются материальные предпосылки для других конкуренции. Конкуренция между про¬давцами и покупателями, равно как между самими покупателя¬ми, может быть лишь при наличии реального товара, созданного его производителем в конкурентной борьбе с другими производи¬телями.
3. Свобода предпринимательства является таковой лишь внеш¬не, а по существу она объективно детерминирована, с чем не могут не считаться хозяйствующие субъекты. И такой детерминантой предпринимательства и поведения его субъектов служит конку¬ренция. Еще А. Смит доказал, что конкуренция, уравнивая нормы прибыли, объективно предопределяет распределение труда и ка¬питала, приближая его к оптимальному. А. Смит обратил внимание также на объективно складывающиеся различия между субъек¬тивными устремлениями предпринимателя и общественным резуль¬татом его деятельности. Каждый стремится только к собственной выгоде, но последствия всякий раз оборачиваются так, что он одно¬временно удовлетворяет и какую-то чужую выгоду, а все они вместе реализуют интересы всего общества. Такой парадоксальный ре¬зультат достигается опять-таки через посредство конкуренции. В своем знаменитом труде "Исследование о природе и причине бо¬гатства народа" (1776 г.) А. Смит образно назвал ее "невидимой рукой", которая скрытно, через колебания рыночных цен форми¬рует средние издержки и, таким образом, определяет поведение участников рыночных отношений, прежде всего производителей товаров.
Конкуренция выступает своеобразной объективно присутст¬вующей на рынке принудительной силой. Ее механизм, уравнове¬шивая спрос и предложение, вынуждает разрозненных, обособ¬ленных друг от друга хозяйствующих субъектов подчинять свои действия писаным и неписаным правилам функционирования рынка. Здесь вполне уместно вспомнить К. Маркса, утверждавшего, что "лишь в конкуренции — в воздействии капитала на капитал — реализуются имманентные капиталу законы его тенденции", что неверно "положение, будто конкуренция навязывает капиталу внешние, принесенные извне законы, не являющиеся его собст¬венными законами... Конкуренция приводит в исполнение внут¬ренние законы капитала, делает их принудительными законами для отдельного капитала, но не изобретает этих законов. Она ре¬ализует их" *.
* Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 46, ч. II. С. 265.
Конкуренция способна мягко, эластично, без применения на¬сильственных административных методов формировать и органично вводить в систему рыночных отношений такие важные рычаги эко¬номики, как качество производства и товаров, ценообразование, хозяйственный расчет, мотивация к труду и др. Под ее влиянием растут или снижаются цены, выявляются и вытесняются с рынка ненужные товары и вовлекаются в рыночный оборот товары, поль¬зующиеся спросом. В условиях развитого рынка конкуренция есть постоянная гонка без финиша, когда нельзя остановиться, отдо¬хнуть от изнурительного соперничества. Хозяйствующие субъек¬ты находятся под бдительным контролем своих конкурентов по рынку соответствующих товаров. Конкуренция производит посто¬янную селекцию предпринимателей, отбирает и возвышает резуль¬тативно работающих и вытесняет с рынка, разоряет тех, кто не способен адаптироваться к постоянно меняющимся его условиям. Ослабление, устранение конкуренции рано или поздно приводит к застою, загниванию экономики, снижает ее эффективность, а в конечном счете — к падению жизненного уровня людей.
4. Представленная выше идеальная модель социально ори¬ентированной рыночной экономики далеко не всегда выдержи¬вает испытание практикой рыночных отношений. Как известно, жизнь полна противоречий. И свободной конкуренции, призванной детерминировать благоприятное состояние на рынке, противосто¬ят два "врага". Первый — недобросовестная конкуренция. Ее кон¬кретное содержание в различных странах в различные периоды развития рынка раскрывается неодинаково. Общая же суть выте¬кает из самого словосочетания, то есть демонстрирует такую со¬стязательность на рынке, когда ее участники пренебрегают обще¬принятыми нормами нравственности, допускают действия, проти¬воречащие честным обычаям в области производства и торговли. Подобное поведение по известному принципу "не обманешь — не продашь" есть негативная, но все-таки сторона самой конкурен¬ции и потому преодолевается она проще.
Более опасна для свободной конкуренции монополия — пря¬мой ее антипод. Монополия — греческое слово, буквально перево¬дится на русский язык как "продаю один", что очень близко к его смысловому содержанию. Понятие "монополия" отражает концентрацию капитала, производства, торговли в руках одного или нескольких хозяйствующих субъектов.
Подобно конкуренции монополия также имманентна рыноч¬ной экономике, объективно обусловлена развитием последней. В экономике действуют две взаимосвязанные тенденции. Первая — стремление хозяйствующих субъектов к обособлению, образова¬нию автономных экономических структур. Юридически это обес¬печивается такими формами реорганизации юридических лиц, как выделение и разделение, вследствие чего на рынке выступает все больше независимых друг от друга и конкурирующих между со¬бой хозяйствующих субъектов. Вторая тенденция — стремление к поглощению одних хозяйствующих субъектов другими, более силь¬ными. Здесь юридическими формами реорганизации служат слияние, присоединение и некоторые другие формы объединения с со¬хранением статуса самостоятельного юридического лица. Наибо¬лее незадачливые участники рыночных отношений разоряются и ликвидируются. В результате число хозяйствующих субъектов и соответственно конкурентов на рынке сокращается, а при макси¬мальной концентрации капитала, производства, торговли товара¬ми конкуренция прекращается вовсе.
Объективные причины обусловливают различный характер монополий, различные их виды. По критерию социально-эконо¬мической природы их возникновения и функционирования обще¬принято различать монополии естественные, легальные и ис¬кусственные.
В ряду монополий особняком стоят естественные монополии, где по объективным условиям, не зависящим от воли людей и го¬сударства, по самой природе вещей иное состояние рынка, кроме монополии, невозможно или нецелесообразно. В сферах деятель¬ности естественных монополий, например железнодорожных пере¬возках, установлен специфичный, по сравнению с иными видами монополий, механизм правового регулирования: действует своя система нормативно-правовых актов, особая система государствен¬ных органов регулирования и контроля их деятельности. Поэтому о естественных монополиях подробнее будет сказано в отдельной лекции, а в данной речь пойдет о других видах монополий.
Легальными монополии называют потому, что они образу¬ются на законном основании и официально защищены от конку¬ренции (legalis переводится с латинского языка как законный, при¬знанный, разрешаемый законом). Сферы и численность легальных монополий очень подвижны. Они то вводятся, то упраздняются. Примером может служить отношение нашего законодателя к госу¬дарственной монополии на алкогольные напитки, которая была отменена, а затем введена вновь*. К легальным монополиям отно¬сятся патентная система, авторские права, торговые знаки и знаки обслуживания и т. п.
* См., например, Указ Президента РФ "О восстановлении государствен¬ной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную прода¬жу алкогольной продукции" от 11 июня 1993 г. № 918 // Российская газета. 1993. 19 июня.
Самыми распространенными и опасными для свободы конку¬ренции на рынке являются искусственные монополии. Под приве¬денным условным названием, отделяющим эти организации от ес¬тественных монополий, подразумеваются объединения хозяйству¬ющих субъектов, образуемые ради получения монополистических выгод. Эти монополии преднамеренно меняют структуру рынка — создают барьеры для вхождения на рынок новых предпринимате¬лей; ограничивают предприятиям, которые не вошли в монополис¬тическое объединение, доступ к источникам сырья и энергоносите¬лям; создают очень высокий (по сравнению с новыми хозяйствующими субъектами) уровень технологии; используют более круп¬ный капитал, дающий больший эффект от роста масштаба произ¬водства, и т. п. Искусственные монополии образуются в виде кар¬телей, синдикатов, трестов, концернов.
В общем виде процесс монополистической концентрации про¬изводства и централизации капитала в современных условиях происходит в формах интеграции, диверсификации и конгломе¬рации.
Интеграция — объединение технологически однородных производств (горизонтальная интеграция) или производств, об¬разующих единую технологическую цепочку, начиная от обра¬ботки сырья и кончая производством готовой продукции (вер¬тикальная интеграция).
Диверсификация — объединение разнородных предприятий, принадлежащих к близким, родственным отраслям. Диверсифи¬цированные хозяйствующие субъекты — многоотраслевые, произ¬водящие широкий ассортимент товаров. Самой диверсифицирован¬ной компанией мира считается "Дженерал электрик". Она произ¬водит широкий круг потребительских электротоваров, моторы, электрооборудование, локомотивы, реактивные моторы, медицин¬ское оборудование, силиконовые и режущие материалы и многое другое.
Конгломерат означает объединение под единым финансо¬вым контролем хозяйствующих субъектов, не имеющих произ¬водственных связей и принадлежащих не только к различным видам производства, но и к различным сферам экономики.
5. Рассмотрение обеих тенденций в их сопоставлении свиде¬тельствует о преобладании второй — монополии. К ее превалиро¬ванию подвигает объективное развитие производительных сил. В частности, овладение достижениями науки, техники, технологии и производство на этой основе более качественных и дешевых това¬ров по сравнению с производимыми конкурентами требует боль¬ших капитальных вложений, часто непосильных для отдельно взя¬того хозяйствующего субъекта. Это вынуждает отставших под уг¬розой поражения в конкурентной борьбе и разорения объединять¬ся между собой или присоединяться к более сильным, опередив¬шим их.
Есть еще одна причина, объективно вызывающая монополизм и превалирование последнего над свободной конкуренцией. В пред¬принимательской практике конкуренция и монополия обычно рас¬сматриваются как альтернатива. Однако конкуренция в рыночной экономике не сводится только к ее антимонопольной направлен¬ности. Она более сложна и внутренне глубоко противоречива, как бы в самой себе содержит собственное отрицание. В ходе функци¬онирования и развития конкуренция создает, воспроизводит пред¬посылки для самоуничтожения, постепенно перерождаясь в моно¬полию. Диалектика взаимосвязи конкуренции и монополии такова, что, будучи необходимым элементом, движущей силой рыночной экономики, конкуренция сама одновременно служит средством превращения основных свойств свободного рыночного производст¬ва в свою противоположность: победитель в конкурентной борьбе нередко становится монополистом.
В результате всего этого постепенно рождается засилье моно¬полий, их диктат в экономике со всеми вытекающими вредными последствиями для рынка, когда монополист, осуществляя различ¬ные виды монополистической деятельности, устраняет или подав¬ляет своих конкурентов, вздувает цены, с тем чтобы получать мак¬симальную прибыль внешне пристойными экономическими мето¬дами.
6. Сказанное выше приводит к выводу о том, что в достиже¬нии оптимума рыночной экономики нельзя полагаться только на ее стихийное функционирование, сочетающееся с саморегулировани¬ем, на то, что рынок сам себя упорядочит, а конкуренция на него придет сама и будет действовать самостоятельно, без государст¬венной поддержки. Необходимо еще рациональное государствен¬но-правовое воздействие на объективно происходящие процессы, защищающее свободу конкуренции и противостоящее монополи¬зации экономики, монополистической деятельности, недобросовест¬ной конкуренции и перерастанию свободной конкуренции в моно¬полию. Создание же надежных гарантий свободы конкуренции может быть достигнуто только при опоре на объективно действую¬щие тенденции, что делает необходимым более подробное их рас¬смотрение.
Соотношение тенденций к развитию свободной конкуренции и усилению монополий не есть величина постоянная. По мере роста и динамики экономики оно изменяется, что оказывает решающее влияние на состояние рынка. Можно и нужно вести речь о взаимо¬действии обеих тенденций, из которого и надлежит исходить при осуществлении государственно-правового регулирования. В эконо¬мической литературе в этой связи выработано особое научное по¬нятие — структура рынка, которая дифференцирование отража¬ет реальное состояние конкурентной среды на рынке. Как пока¬зывает зарубежный и отечественный опыт, характер и формы кон¬куренции неодинаковы на различных рынках и в различных ры¬ночных ситуациях, что существенно влияет на поведение хозяйст¬вующих субъектов при принятии решений относительно цен, объема производства продукции и других параметров предприниматель¬ской деятельности. Знание и учет в законодательстве структуры рынка есть непременная предпосылка успешного государственно-правового воздействия на конкуренцию и монополию.
7. Конкуренция и ее противоположность — монополия суще¬ствуют только при определенном состоянии рынка, основными пара¬метрами которого являются: количество хозяйствующих субъек¬тов (промышленных, торговых и иных, имеющих права юридичес¬кого лица, и индивидуальных предпринимателей), поставляющих товары на рынок; свобода вхождения хозяйствующего субъекта на рынок и выхода из него; дифференциация товаров (придание оп¬ределенному виду товаров одного и того же назначения разных индивидуальных особенностей — по фабричной марке, качеству, цвету и др.); участие хозяйствующих субъектов в контроле за ры¬ночной ценой. С учетом названных параметров выделяют четы¬ре вида структур рынка: совершенная (свободная) конкуренция, чистая монополия, монополистическая конкуренция, олигополия.
Совершенная конкуренция означает, во-первых, что на рын¬ке имеется множество независимых хозяйствующих субъектов, самостоятельно решающих, что создавать и в каких количествах. Во-вторых, никем и ничем не ограничен доступ на рынок и такой же выход из него всем желающим. Каждый гражданин может стать свободным предпринимателем и применить свой труд и матери¬альные средства в интересующей его отрасли хозяйства. Покупа¬тели, в свою очередь, свободны от всякой дискриминации и имеют возможность купить товары и услуги на любом рынке. В-третьих, продукты определенного назначения одинаковы по важнейшим свойствам (не дифференцированы). В-четвертых, хозяйствующие субъекты никак не участвуют в контроле за рыночными ценами, неценовые методы конкуренции не практикуются. В-пятых, участ¬ники рыночных отношений имеют равный доступ к рыночной ин¬формации, в частности истинное знание о совершаемых сделках. В экономической литературе свободную конкуренцию нередко на¬зывают чистой, поскольку она свободна от вмешательства госу¬дарства, а рынок "чист" от монополий.
Три других вида рыночных структур относятся к несовер¬шенной конкуренции. Предельным проявлением несовершенной конкуренции служит чистая (абсолютная) монополия — прямая противоположность чистой конкуренции. При ней продукция со¬здаётся единственным хозяйствующим субъектом и не имеет эф¬фективных заменителей. Вхождение в соответствующую отрасль производства новых производителей исключается из-за непреодо¬лимых барьеров в виде монополии на источники сырья, на транс¬портные средства, кредиты и т. п. Такой хозяйствующий субъект-производитель полностью контролирует производство и рынок дан¬ного товара.
Особенность двух оставшихся видов рыночных структур со¬стоит в том, что они занимают промежуточное положение между совершенной конкуренцией, с одной стороны, и чистой монопо¬лией — с другой. Монополистическая конкуренция предполагает наличие значительного числа хозяйствующих субъектов, которые производят и реализуют дифференцированную продукцию. Каж¬дый из них старается убедить покупателя, что его товар является уникальным и лучшим в данной товарной группе. Имеется неболь¬шой барьер для входа на рынок соответствующих товаров новых продавцов.
Название олигополии как структуры рынка происходит от греческого слова, которое в переводе на русский язык означает "несколько, немного продавцов". При олигопольной конкуренции на рынке преобладают несколько крупных фирм. Вступление в отрасль новых хозяйствующих субъектов возможно, но крайне за¬труднено, что обеспечивает высокую прибыль нескольким господ¬ствующим предпринимателям.
8. При отражении в законодательстве складывающихся ры¬ночных структур необходимо учитывать по крайней мере два мо¬мента. Первый — нечеткость, размытость граней между различ¬ными структурами (например, "множество", "значительное чис¬ло", "немного" действующих на рынке хозяйствующих субъектов), тесные взаимосвязи между ними, а также взаимопереходы одной структуры в другую. Соотношение структур постепенно, а при про¬ведении радикальных экономических реформ резко, скачкообраз¬но изменяется в пределах двух крайностей — свободной конку¬ренции и чистой монополии.
Второй момент вызван тем, что в чистом виде конкретная рыночная структура встречается крайне редко. Так, примерно до середины XIX века для экономики ряда стран была характерна свободная конкуренция, что определялось небольшими размерами предприятий и многочисленностью производителей. Но со второй половины века картина начинает существенно меняться: крупные предприятия постепенно захватывают все большую долю рынков отдельных товаров. Бурное развитие производства, связанное с быстрым ростом капиталоемких отраслей тяжелой промышленнос¬ти, железнодорожным строительством, переходом к использова¬нию электрической энергии, привело к образованию крупных и сверхкрупных по масштабам XIX века предприятий.
Правда, существует несколько отраслевых рынков, которые и в наше время имеют в большей степени эту структуру. К ним от¬носятся рынки сельскохозяйственных продуктов, рынки некото¬рых услуг. О степени концентрации производства в некоторых олигополистических отраслях современных США можно судить по следующим показателям: в реализации алюминия занято 15 про¬давцов, но на долю четырех крупнейших приходится 64% всех годовых поставок; свинца — соответственно 5 и 99%, автомобилей 28 и 92%, домашних холодильников — 18 и 94%. В целом по оцен¬кам специалистов ныне около 75% всех предприятий в экономи¬чески развитых странах конкурируют на рынке, где система куп¬ли-продажи базируется на монополистической конкуренции. При¬мером могут служить рынки одежды, обуви, стиральных порош¬ков, мыла, безалкогольных напитков. Производимые хозяйствую¬щими субъектами товары имеют одинаковое назначение, похожи друг на друга и являются близкими заменителями, но различа¬ются по качеству исполнения, упаковкой, дизайном. Дифферен¬циация товара позволяет производителю самостоятельно устанав¬ливать цену вне зависимости от действий конкурентов. Каждая фирма выступает единственным производителем и, в этом смысле, монополистом. Но так как объем продаж каждого продавца относительно невелик, то каждая из фирм имеет ограниченный контроль над рыночной ценой.
Вследствие изложенных особенностей рыночных структур последние имеют значение общего ориентира в нормативно-право¬вом регулировании, в частности при определении гарантий свобо¬ды конкуренции и ограничении монополизма.
§ 2. Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности
1. Конкуренция, как любой общественный феномен, не появ¬ляется в одночасье. Возникнув вместе с рынком, она проходит не¬легкий путь становления, утверждения и устойчивого функциони¬рования, постепенно становясь одним из решающих факторов про¬изводства и рыночных отношений. Сначала конкуренция действо¬вала на местном (сельском, городском) рынке, затем по ступенькам рынка поднималась на региональный и общегосударственный уро¬вень и, наконец, на уровень межгосударственный и всемирный. Вслед за конкуренцией, хотя и со значительным отставанием, но по мере осознания необходимости ее государственной защиты и борьбы с монополизмом, шло формирование нормативно-правовой основы конкуренции и ограничения монополистической деятель¬ности в экономике.
2. Наша страна стояла в стороне от общемировых процессов. В царской России антимонопольное законодательство отсутствовало, хотя в начале XX века была начата его подготовка. В СССР вопрос о нем не вставал вовсе ввиду официальной государственной поли¬тики на монополизацию народного хозяйства и отрицания наличия конкуренции в плановой экономике. В 80-е годы советская эконо¬мика была одной из самых высокомонополизированных в мире, главным образом, за счет монополизированного государственного сектора экономики. О крайне высокой степени концентрации и спе¬циализации производства свидетельствуют следующие факты. По данным Госкомстата СССР, в 1990 г. предприятия с числом заня¬тых более тысячи человек (16,4% общего количества) выпускали около 74% промышленной продукции. Особо крупные предприятия (свыше 10 тыс. работающих) производили почти 20% общего объе¬ма продукции промышленности. В то же время в результате узкой специализации, например в машиностроении, около 80% всей но¬менклатуры отрасли выпускалось практически безальтернативным способом, в редких случаях — 2—3 производителями. Таким обра¬зом, одно из важнейших условий конкуренции — наличие на рын¬ке большого количества различных вариантов предложений одной и той же продукции — было во многих отраслях промышленности практически невыполнимо.
Это, конечно, не означало, что в условиях СССР не было ника¬кой конкуренции в экономике, которая называлась социалистичес¬кой. Следует согласиться с позицией авторов о наличествовавшей тогда самобытной, не типично рыночной конкуренции между пред¬приятиями, а точнее, их руководителями, за "низкий план" и "вы¬сокую цену", за фонды и лимиты, за прикрепление к выгодным поставщикам. Жестко конкурировали легальная и теневая эконо¬мика. Особенно острой в условиях дефицита многих товаров была конкуренция между получателями готовой продукции*. Сходство с конкуренцией имело и широко практиковавшееся тогда "социа¬листическое соревнование".
* См.: Рубин Ю. Так ли надо трактовать социалистическую конкурен¬цию? // Экономические науки, 1990, № 4. С. 78; Политическая экономия (учебник МГУ). М, 1993. С. 235.
Что касается государственного планирования, то оно не ис¬ключает свободной конкуренции в становлении и развитии рынка. В этой связи уместно привести мнение авторитетного ученого, лау¬реата Нобелевской премии, нашего соотечественника и граждани¬на США Василия Леонтьева. Он часто сравнивает рыночную эко¬номику с кораблем, которому частная инициатива, как ветер, на¬дувает паруса и сообщает импульс движения, а планирование, как руль, направляет экономику в нужное направление. Причем эту свою роль планирование выполняет посредством целого ряда мер и, прежде всего, посредством стратегического планирования, осно¬ву которого составляют межотраслевые балансы*.
* См.: Гранберг А., Леонтьев В. // Эко, 1990, № 6. С. 53—54.
3. Реформы, которые начали проводиться с конца 80-х годов, потребовали быстрого создания нормативно-правовой основы кон¬куренции и монополистической деятельности, и основа эта должна была быть адекватна формируемой социально ориентированной рыночной экономике. Разработка такой основы и отечественная практика реализации соответствующих нормативно-правовых ак¬тов заставляют нас обратиться к уже накопленному мировому опыту. Разумеется, политика каждого отдельного государства в области конкуренции и монополистической деятельности определяется спе¬цификой условий его экономического и исторического развития, сложившимися традициями, особенностями социокультуры. Но есть также много общего. Его знание необходимо российским законода¬телям, работникам других органов государственной власти и орга¬нов местного самоуправления, а также предпринимателям, дейст¬вующим на зарубежных рынках и вступающим в деловые контак¬ты с предпринимателями других государств на рынке отечествен¬ном.
Знание государственно-установленных правил, направленных на формирование конкурентной среды на зарубежных рынках, необходимо тем более, что российские товары имеют крайне не¬удовлетворительную конкурентоспособность. Конкурентоспособ¬ность товара есть степень его притягательности, привлекательнос¬ти для покупателя. Факторов ее множество — от внешнего вида до цены. Чрезвычайно актуальна и проблема конкурентоспособности России как страны в целом. Лозаннский институт международного анализа по конкурентоспособности различных стран, проведя ис¬следование на основе 400 критериев, сведенных в 8 групп, выявил следующую ранжировку государств. Первое место занимают США, второе — Сингапур, третье — Япония и т.д. Для России места в списке не нашлось — столь низкими оказались ее возможности*. А ведь под влиянием конкурентоспособности государства складыва¬ется и конкурентоспособность представляющих его предпринима¬телей, их имидж в глазах деловых людей других стран.
* См.: Научные труды международного союза экономистов и вольного эко¬номического общества. М.—СПб., 1995. С. 95.
4. Попытки обуздать монополизм делались еще в древние времена. Пальма первенства, по утверждению специалистов-ис¬ториков, принадлежит римским законодателям, выявившим про¬тиворечия между частной инициативой и конкуренцией, ведущие к монополии. В частности, называют императора Диоклетиана с его декретом о ценах, устанавливавшим, с целью борьбы со спе¬кулятивными монополиями, твердые цены на отдельные виды товаров.
Первым антимонопольным актом более общего характера при¬нято считать конституцию о ценах императора Зенона (483 г. н. э.), где говорилось: "Мы приказываем, чтобы ни одно лицо не позволи¬ло себе осмелиться осуществлять монополию на какой-либо вид одежды или на рыбу, или на какую-либо иную вещь, служащую в качестве продовольствия или предназначаемую для другого ис¬пользования". В этом акте впервые появляется и само понятие "монополия".
В Англии в XVII в. был принят закон, аннулировавший значительную часть сложившихся к тому времени монополий на городскую торговлю. Позднее отдельные сходные меры предпри¬нимались и в некоторых других странах. Например, в Германии в 1886 г. издается закон о недобросовестной конкуренции, в Канаде в 1889 г. — о предупреждении и запрете объединений, связан¬ных с ограничением в торговле. Относительно быстрое распро¬странение подобных законов в экономически развитых государ¬ствах объяснялось тем, что возникшие к тому времени гигант¬ские монополистические объединения стали разрушать традици¬онные устои рынка и их справедливо расценивали как явления, привнесенные извне и чуждые нормальному развитию рыночной экономики.
Введение более или менее системного государственного регу¬лирования конкуренции и монополистической деятельности обыч¬но связывают с американским антитрестовским законодательст¬вом и именем Д. Шермана. Разработка в США антимонопольного законодательства началась во второй половине 80-х годов прошло¬го века. Всего было подготовлено около полутора десятков законо¬проектов. В конкуренции между ними верх одержал проект, представленный сенатором Д. Шерманом. После существенной дора¬ботки он был принят и с июля 1890 г. начал действовать.
Закон запретил тайный сговор между компаниями и всячес¬кие соглашения, в частности в форме трестов, ограничивающие производство, торговлю и предпринимательскую деятельность, а также все попытки монополизации рынка. Ограничения и запреты распространялись на все виды рынков и предпринимательской деятельности независимо от территории, где они функционирова¬ли. Наказанию подлежали не только сами действия, но и попытки совершить их. Виновным в правонарушении объявлялось всякое лицо, монополизирующее или пытающееся монополизировать либо вступающее в сговор с любым другим лицом или лицами с целью монополизировать любую часть промышленности или торговли между различными штатами либо с иностранными государствами. За нарушение этого закона предусматривалось тюремное заклю¬чение до одного года и штраф до 5 тыс. долл. Суд был вправе применить оба наказания одновременно. Участники рыночных от¬ношений прямо заинтересовывались в разоблачении случаев на¬рушения законов тем, что потерпевшим от подобных правонару¬шений возмещался нанесенный им ущерб в тройном размере. При этом предусматривалось обязательное обнародование судебных процессов и злоупотреблений нарушителей закона. Многие про¬цессы носили открытый характер.
В 1914 г. принимаются предложенные членом палаты пред¬ставителей Г. Клейтоном дополнения к закону. В дополнениях да¬валось определение незаконных сделок, предусматривались меры, препятствующие слиянию советов директоров трестов, запреща¬лись все виды "ограничительной" практики предпринимателей — дискриминация в ценах, приобретение одной корпорацией прямо или косвенно всего или части акционерного капитала другой кор¬порации и иные операции, если их результатом могло быть суще¬ственное ослабление конкуренции или же тенденция к образова¬нию монополий в какой-либо сфере коммерческой деятельности. Среди вновь установленных запретов особый интерес представля¬ет норма о признании незаконным для любого лица, занимающего¬ся торговлей, осуществлять продажу, сдавать в аренду, устанав¬ливать цену на товар или же скидку на основе условий, соглашений или договоренностей о том, что покупатель или продавец не должны будут использовать или совершать сделки в отношении товаров конкурентов.
В соответствии с дополнениями за нарушение требований за¬кона штраф был повышен до 500 тыс. долл., в 35 штатах из 50 предусматривалось тюремное заключение на срок от 1 до 5 лет, а в штате Гавайи — даже до 20 лет*. В этой части закона было сформулировано новое и важное положение (вокруг него и сейчас ве¬дутся оживленные дискуссии) о соотношении ответственности юри¬дического лица как организации и ответственности входящих в организацию физических лиц, "руками" которых, собственно, юри¬дическое лицо только и может совершить правонарушение. Уста¬навливалось, что в случае, если корпорация нарушает какие-либо уголовно-правовые нормы антимонопольного законодательства (по терминологии США — антитрестовского), то предполагается, что соответствующее нарушение допущено также конкретными дирек¬торами, должностными лицами или агентами таких корпораций.
*См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 201.
В том же 1914 г. была образована Федеральная торговая ко¬миссия, предназначенная для борьбы с антиконкурентными слия¬ниями компаний, с нечестными методами конкуренции. Последние были объявлены незаконными. Отметим несколько примечатель¬ных черт комиссии, связанных с ее высоким статусом в системе государственного аппарата. Комиссия представляет собой незави¬симый административный орган, обладающий специальными пол¬номочиями. Ее председатель назначается Президентом США, а члены (всего пять человек) — Президентом по рекомендации и с одобрения Сената сроком на семь лет. Комиссия проводит рассле¬дование нарушений антимонопольного законодательства по собст¬венной инициативе, по заявлению Генерального прокурора, указа¬ниям Президента и Конгресса США, жалобам физических лиц.
Позднее в законодательство вносились отдельные корректи¬вы, которые ослабляли антимонопольный пресс, если он тормозил развитие экономики, снижал конкурентоспособность американских товаров. В частности, в 1937 г. из-под действия закона Д. Шермана были выведены некоторые виды соглашений о розничных ценах между производителями и дилерами.
5. Параллельно с развитием национальных законодательств в регулирование конкуренции и монополистической деятельности все более активно стали включаться международное право и различ¬ные международные институты, что было связано с необходимос¬тью выработки единых стандартов поведения. Например, Париж¬ская конвенция 1883 г. закрепила нормы, направленные против недобросовестной конкуренции. Генеральная Ассамблея ООН 5 декабря 1980 г. одобрила резолюцию "Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой", в которой пред¬ложено государствам — членам ООН в целях развития междуна¬родной торговли пресекать подобную практику. При ООН действу¬ет специальная комиссия по ограничению деловой практики. Ко¬миссия анализирует антимонопольное законодательство различ¬ных стран, принимает меры к унификации его норм, вырабатыва¬ет необходимые для этого рекомендации.
Сейчас, когда на территории бывшего СССР многими страна¬ми после кратковременной эйфории от полученной суверенной го¬сударственности прилагаются усилия по налаживанию утраченных хозяйственных связей и восстановлению единого экономичес¬кого пространства в рамках Содружества Независимых Государств, Союза России и Белоруссии, несомненный интерес представляет Договор об учреждении Европейского экономического сообщества*. В Договор, подписанный в Риме 25 марта 1957 г., первоначально вошли Бельгия, Германия, Франция, Италия, Люксембург, Нидер¬ланды. Он ставил своей целью путем создания "общего рынка" и постепенного сближения экономической политики государств-участ¬ников всестороннее развитие экономической деятельности во всем сообществе, постоянное и равномерное развитие, скорейшее по¬вышение уровня жизни и дальнейшее упрочение связей между государствами, которые он объединяет. Имелось в виду, что в мас¬штабах всего "общего рынка" будут свободно перемещаться люди, товары, услуги и капитал. Как показало время, не часто встречаю¬щейся в мировой практике особенностью этого радикального Дого¬вора явилось то, что он настойчиво проводился в жизнь и постав¬ленная в нем цель последовательно реализовывалась.
* Сокращенный текст Договора см.: Международная жизнь, 1957, № 7. С. 143—157.
Среди важнейших средств достижения цели Договор опреде¬лил механизм антимонопольной политики, создание и поддержа¬ние конкуренции на рынке. Антимонопольные нормы, гарантирую¬щие свободу конкуренции, были сосредоточены в особой главе До¬говора, которая так и называется "Правила конкуренции". При¬знавались несовместимыми с принципами "общего рынка" и за¬прещались всякие соглашения между предприятиями, решения об их объединении и любая координированная деятельность, которые могли бы нанести ущерб торговле между государствами и которые имели своей целью или результатом воспрепятствовать, ограни¬чить или нарушить свободу конкуренции внутри "общего рынка". В качестве таковых расценивались:
установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий;
ограничение или контроль над производством, сбытом, техни¬ческим развитием или капиталовложениями;
распределение рынков или источников снабжения;
применение к торговым партнерам неравного подхода при равных условиях, ставящее их в неблагоприятное положение при конкуренции;
|
