4.4.8. Право трудящих-мігрантів і членів їхніх сімей на захист і допомогу (ст. 19).

Насамперед слід зауважити, що обрання для ратифікації Хартії серед інших ст. 19 має велике значення для забезпечення прав та інтересів громадян саме України, оскільки значне їх число перебуває у статусі працівників-мігрантів на території країн, що є Сторонами Хартії. Отже, включення України до цієї системи створюватиме рівні умови захисту як для громадян інших країн, так і для громадян України.
Стаття 19 є комплексною з огляду на те, що зобов'язання за цією статтею забезпечуються декількома галузями права. У сфері соціального захисту передбачає зобов'язання Сторін забезпечувати таким особам під час їхнього перебування відповідні санітарні та медичні послуги і належні гігієнічні умови, а також сприяти у разі необхідності співробітництву між державними і приватними соціальними службами в країнах еміграції та міграції.
При дослідженні питання про відповідність національної юридичної практики вимогам Хартії щодо соціального захисту працівників-мігрантів доцільно використовувати Європейську конвенцію про правовий статус трудящих-мігрантів, яку Рада Європи ухвалила 24 листопада 1977 р. Розпорядженням Президента України від 18 лютого 2004 р. № 25/2004-рп Постійного представника України при Раді Європи А.А. Шевчука уповноважено на підписання від імені України Європейської конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів 1977 р.Згідно з Конвенцією термін "трудящий-мігрант" означає громадянина Договірної Сторони, котрому дозволено іншою Договірною Стороною проживати на її території для виконання роботи, що оплачується. При цьому кожна Договірна Сторона гарантує трудящим-мігрантам такі права: право залишати територію. Договірної Сторони, громадянами якої вони є; право на допуск на територію Договірної Сторони з метою здійснення оплачуваної діяльності після отримання на це дозволу і необхідних документів. Ці права підлягають обмеженням, які передбачені законодавством і необхідні для охорони національної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності людей.
Отже, одним із визначальних юридичних питань є надання дозволу на здійснення трудової діяльності. Слід звернути увагу, що ця вимога стосується лише громадян Договірних Сторін. Кожна Договірна Сторона, яка дозволяє трудящому-мігранту в'їхати на її територію для здійснення оплачуваної діяльності, видає йому або поновлює дозвіл на роботу (якщо його не звільнено від цієї вимоги) із дотриманням положень свого законодавства.
Згідно зі ст. 8 Закону України "Про зайнятість" іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на визначений термін, одержують право на трудову діяльність лише за наявності в них дозволу на працевлаштування, виданого державною службою зайнятості України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Водночас Законом України від 8 червня 2000 р. було внесено зміни до частини другої ст. 8, якою встановлено, що працевлаштування в Україні іноземців, найнятих інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції, здійснюється без отримання дозволу на працевлаштування.
Пункт 1 Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 листопада 1999 р. № 2028 (із змін, і доповн.), передбачає: "Дозвіл на працевлаштування оформляється іноземцю або особі без громадянства, який має намір займатися в Україні трудовою діяльністю, за умов, якщо в країні (регіоні) відсутні працівники, які спроможні виконувати цей вид роботи, або є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України". У разі використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу державної служби зайнятості України з підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку особу в п'ятдесятикратному розмірі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
У судовій практиці були випадки розгляду справ, пов'язаних з оскарженням відмови у прийнятті на роботу працівника-мігранта. Зокрема суд дійшов висновку, що в ринкових відносинах є неприйнятним ставити угоду про працевлаштування між роботодавцем і працівником у залежність від дозволу центру зайнятості (див.: Про судову практику в трудових спорах // Юридическая практика. — 1999. — № 1. — 1—15 января).
Важливим є положення Конвенції, яке передбачає, що дозвіл на роботу, виданий вперше, не може, як правило, зобов'язувати робітника працювати в одного роботодавця або в одній місцевості довше одного року. У випадку поновлення дозволу на роботу трудящого-мігранта дозвіл поновлюється, як правило, щонайменше на один рік, якщо поточний стан і розвиток ситуації на ринку праці це дозволяє (виділено мною. — Н.Б.). З цих позицій умови надання дозволу, передбачені п. 1 зазначеного вище Порядку, слід вважати такими, що відповідають Конвенції.
Конвенція регламентує порядок набору на роботу, медичне обстеження і професійний екзамен, формальності та процедуру укладення трудового контракту, професійну підготовку та перепідготовку, умови праці, пересування по країні, звільнення з роботи.
Договірні Сторони надають одна одній, а також майбутнім мігрантам відповідну інформацію про їх помешкання, умови та можливості возз'єднання сім'ї, характер роботи, можливості укладення нового трудового договору після закінчення строку першого, необхідний рівень кваліфікації, умови праці та життя (включаючи вартість життя), винагороду, соціальне забезпечення, житло, харчування, переказ заощаджень, подорожування та про відрахування, що здійснюються із заробітної плати у зв'язку з внесками на соціальний захист і соціальне забезпечення, податками та іншими зборами. Може також надаватися інформація про культурну та релігійну ситуацію, що існує у приймаючій державі.
Усі права, закріплені у Хартії, застосовуються рівно до працівників-мігрантів і до їхніх сімей, якщо вони є громадянами Договірних Сторін і перебувають на території іншої держави на законних підставах. Серед іншого Конвенція передбачає право трудящого-мігранта на возз'єднання сімей. Слід зауважити, що визначення сім'ї мігранта зазнало змін у Переглянутій хартії. Тепер під подружжям розуміється не лише дружина мігранта, як було передбачено у Хартії 1961 р., а й чоловік. Окрім того, діти, яким повинно бути надано право возз'єднання із сім'єю і допущено у країну, розуміються як діти — утриманці мігранта, що не перебувають у шлюбі. Вік дитини встановлюється згідно із законодавством приймаючої країни.
Актуальним є питання про тривалість строку можливого перебування трудящого-мігранта на території іншої Сторони. Конвенція передбачає, якщо трудящий-мігрант більше не працює або через тимчасову непрацездатність, або внаслідок хвороби чи нещасного випадку, або тому що він став безробітним попри його волю, що належним чином підтверджується компетентними органами, йому дозволяється для цілей застосування ст. 25 цієї Конвенції залишатися на території приймаючої держави упродовж періоду, який має бути не менше п'яти місяців. Однак жодна Договірна Сторона не зобов'язана у такому випадку дозволяти трудящому-мігранту залишатися на період, що перевищує період виплати допомоги по безробіттю.
Згідно зі ст. 22 Закону України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" загальна тривалість виплати допомоги по безробіттю не може перевищувати 360 днів протягом двох років, а для осіб передпенсійного віку (за 2 роки перед настанням права на пенсію) — 720 днів. Стаття 28 цього Закону передбачає безробітним, у яких закінчився строк виплати допомоги по безробіттю, виплату матеріальної допомоги по безробіттю за умов, що середньомісячний сукупний дохід на члена сім'ї не перевищує прожиткового мінімуму, встановленого Законом. Така допомога надається протягом 180 календарних днів у розмірі 75 відсотків прожиткового мінімуму. Таким чином, за законодавством України загальний період виплати допомоги по безробіттю і матеріальної допомоги по безробіттю становить 540 днів, або 77 тижнів. Можна вважати цей строк як такий, протягом якого трудящий-мігрант має право залишатися на території України.
Конвенція передбачає, якщо трудящий-мігрант втрачає свою роботу з незалежних від нього причин, таких як звільнення у зв'язку зі скороченням штатів або тривала хвороба, компетентний орган приймаючої держави сприяє його повторному працевлаштуванню відповідно до законів і правил своєї держави. З цією метою приймаюча держава сприяє здійсненню заходів, необхідних для забезпечення у міру можливості професійної перепідготовки та професійної реабілітації відповідного трудящого-мігранта, якщо він має намір продовжувати працювати після цього у приймаючій державі.
Трудящі-мігранти та члени їхніх сімей повинні мати право на допомогу та сприяння з боку соціальних служб приймаючої держави та з боку органів, що здійснюють свою діяльність у суспільних інтересах приймаючої держави, а також на допомогу з боку консульських установ їхньої держави походження. Крім того, трудящим-мігрантам так само, як і працівникам країни перебування, має бути забезпечено право на допомогу та сприяння з боку служб працевлаштування. При цьому Конвенція вимагає, щоб кожна Договірна Сторона, якщо цього вимагає ситуація, вживала заходів для забезпечення функціонування спеціальних соціальних служб, уповноважених сприяти прийманню трудящих-мігрантів і членів їхніх сімей, та координувала таку діяльність.
Конвенція передбачає право трудівника-мігранта на житлові умови, а також на соціальне забезпечення, соціальну і медичну допомогу. Дружині трудящого-мігранта, який на законних підставах працює на території Договірної Сторони, та його неодруженим дітям, якщо вони вважаються неповнолітніми за відповідним законодавством приймаючої держави, які перебувають на утриманні трудящого-мігранта, дозволяється на умовах, аналогічних тим, які ця Конвенція застосовує до допуску трудящих-мігрантів, і відповідно до процедури допуску, визначеної таким законодавством або міжнародними угодами, приєднатися до трудящого-мігранта на території Договірної Сторони, якщо останній має житло для сім'ї, яке вважається нормальним для працівників країни перебування у місцевості, де трудящий-мігрант працює. Кожна Договірна Сторона може зумовити видачу дозволу періодом очікування, який не перевищує дванадцяти місяців.
Стаття 18 Конвенції передбачає, що Договірна Сторона зобов'язується у питанні соціального забезпечення надати трудящим-мігрантам і членам їхніх сімей такий самий режим, як і своїм громадянам, відповідно до умов національного законодавства та дво- або багатосторонніх угод. Конвенція також зобов'язує Договірні Сторони забезпечити збереження прав у процесі їх набуття і набутих прав, а також надання прав за кордоном шляхом дво- і багатосторонніх угод.
Загальні засади щодо статусу трудящих-мігрантів встановлено Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 4 лютого 1994 р. (із змін, і доп.), де передбачено право іноземців та осіб без громадянства на соціальний захист, в тому числі на одержання пенсії та інших видів соціальної допомоги відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України. У разі, коли для призначення пенсії потрібен певний стаж роботи, іноземцю на підставах і в порядку, встановлених законодавством України і міжнародними договорами України, може зараховуватися стаж роботи за кордоном (ст. 11).
Однак ці питання по-різному врегульовані в галузевому законодавстві. Так, згідно з Основами законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування право на забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням згідно з цими Основами мають застраховані громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено законодавством України, а також міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Такий самий спосіб захисту застосовано й у Законі України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням", де у ст. 4 міститься норма, згідно з якою "право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України". Натомість Закон України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" встановлює, що іноземці та особи без громадянства, які тимчасово працюють за наймом в Україні, не підлягають соціальному страхуванню на випадок безробіття, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 5). Тобто в одному випадку застосовується загально-дозвільний спосіб (страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, а в іншому — спеціально-дозвільний порядок (страхування на випадок безробіття).
Закон України "Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім'ям" у ст. З передбачає: "Право на державну соціальну допомогу мають малозабезпечені сім'ї, які постійно проживають на території України". При цьому нічого не конкретизовано стосовно іноземців та осіб без громадянства. Це, вважаємо, недолік національного законодавства, оскільки реалізація цього права такими суб'єктами на практиці стикається з труднощами.
Не зважаючи на те, що найбільш сучасний Закон України "Про соціальні послуги" у ст. 6 встановлює рівні права для іноземців, осіб без громадянства, у тому числі біженців, у користуванні соціальними послугами, можна передбачити, що на практиці реалізація цього Закону викличе труднощі для трудящих-мігрантів. Визначення поняття соціальних послуг у зазначеному Законі надто широке, його не можна визнати досконалим, за такого підходу воно поглинає всі види соціального захисту, а це не узгоджується з іншими чинними законами у сфері соціального захисту. Адже кожний із видів соціального захисту регламентується спеціальним актом. Отже, для приведення законодавства у відповідність до вимог Хартії необхідно в кожному законодавчому акті чітко визначити правовий статус мігрантів, передусім передбачити право трудівників-мігрантів на соціальну допомогу у зв'язку з малозабезпеченістю.
Питання участі іноземців і осіб без громадянства в системі пенсійного страхування України та участі громадян України в іноземних пенсійних системах регулюються Законом України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" від 9 липня 2004 р. та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Водночас у загальному пенсійному законодавстві не передбачено механізму зарахування страхового стажу для іноземців.
Україна уклала низку Угод щодо працевлаштування і соціального захисту громадян з Урядами інших держав: Російської Федерації (14 січня 1993 p.), Республікою Молдова (12 грудня 1993 p.), Республікою Польща (16 лютого 1994 p.), Литовською Республікою (28 березня 1995 p.), Республікою Білорусь (17 червня 1995 p.), Республікою Вірменія (17 червня 1995 p.), Латвійською Республікою (21 листопада 1995 р.), Чеською Республікою (21 березня 1996 p.), Соціалістичною Республікою В'єтнам (8 квітня 1996 p.). Також укладено Угоди щодо співробітництва в галузі трудової міграції та соціального захисту трудівників-мігрантів (СНД, 15 квітня 1994 p.), з незаконною міграцію (в рамках СНД, 6 березня 1998 p., ратифіковано Законом України від 17 березня 1999 р.) тощо.
Договірна Сторона також має турбуватися про надання необхідної допомоги і сприяння у транспортуванні до держави походження тіл трудящих-мігрантів у разі смерті внаслідок нещасного випадку на виробництві.
Кожна Договірна Сторона гарантує трудящим-мігрантам режим, не менш сприятливий, ніж режим, що надається її власним громадянам у питаннях судочинства. Трудящі-мігранти мають право на тих самих умовах, що і громадяни країни перебування, на всебічний правовий та судовий захист їхньої особистості та їхнього майна, а також їхніх прав і інтересів; зокрема так само, як і громадяни, вони мають право на звернення у компетентні суди та адміністративні органи відповідно до законодавства приймаючої держави, а також право на отримання допомоги з боку будь-якої особи на їхній вибір, яка має право надавати таку допомогу згідно із законодавством цієї держави, наприклад у спорах з роботодавцями, членами їхніх сімей або третіми сторонами. Кожна Договірна Сторона повинна надавати трудящим-мігрантам правову допомогу на таких самих умовах, як і власним громадянам, а у випадку цивільного чи кримінального судочинства — можливість отримання допомоги усного перекладача, якщо вони не розуміють мову, що використовується у суді, або не розмовляють нею.
Проблема трудової міграції розглядається у комплексі міграційних процесів. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2003 р. № 1296 затверджено Програму регулювання міграційних процесів на 2003—2005 роки, де серед іншого передбачено створення правових і соціально-економічних засад регулювання трудової міграції та розвиток міжнародного співробітництва у сфері міграції. Передбачається розробка проектів нормативно-правових актів про врегулювання процесів трудової міграції та порядку використання в Україні іноземної робочої сили з метою захисту національного ринку праці, забезпечення соціального захисту громадян України, які працюють за її межами.