Во исполнение соответствующей резолюции Генеральной Ассамблеи ООН Комиссия международного права включила в свою повестку дня в 1978 г. тему «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности», назначив Специальным докладчиком по этой теме члена Комиссии таиландского юриста-международника С. Сучариткула.
Комиссия разработала (в первом чтении) соответствующий проект статей. Он состоит из пяти частей: ч. I — Введение, ч. II — Общие принципы, ч. III - Изъятия из иммунитета государств, ч. IV - Иммунитет государства от принудительных мер в отношении его собственности и ». ч. V — Прочие положения.
Проект опубликован в ежегоднике Комиссии международного права за 1986 г. В 1979—1988 гг. Специальный докладчик представил Комиссии семь докладов, опубликованных в ежегодниках Комиссии за соответствующие годы. *
* Секретариат ООН подготовил и опубликовал (на английском и французском языках) достаточно подробный (657 с.) сборник, озаглавленный «Материалы о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности» (Нью-Йорк, 1982), также являющийся ценным пособием для изучения данной темы. Более подробно она рассмотрена нами и в труде «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности».
Проект Комиссии международного права касается ситуации, когда государство выступает субъектом гражданско-правового или частноправового оборота, заключая соответствующие соглашения (контракты) с иностранными физическими или юридическими лицами. Его ст. 1 «Сфера применения настоящих статей» гласит: «Настоящие статьи применяются к иммунитету государства и его собственности от юрисдикции судов другого государства».
Из такого определения сферы действия Проекта вытекает ряд важных выводов.
Во-первых, разрабатываемый Проект касается иммунитета в сфере территориальной юрисдикции другого государства. Тем самым за рамками проекта находится сфера юрисдикции государства вне его территории, т.е. в пределах международной территории.
Во-вторых, Проект касается сферы юрисдикции судов другого государства. Однако термин «юрисдикция судов» должен пониматься здесь широко, как охватывающий также иммунитет государства от исполнительных действий в связи с разбирательством в суде другого государства, чему посвящена ч. IV Проекта.
Можно также считать, что Проект касается двух сфер иммунитета: судебного и иммунитета от принудительных мер в отношении собственности государства.
В-третьих, Проект касается иммунитета в сфере гражданско-правовых отношений, т.е. случаев, когда государство выступает субъектом гражданско-правовых отношений с иностранными юридическими или физическими лицами, ибо в отсутствие иммунитета суд компетентен разбирать только гражданские дела, одной из сторон которых выступает государство.
Уточняя это положение, следует иметь в виду, что суд в силу принципа невмешательства во внутренние дела другого государства не компетентен разбирать гражданские дела, сторонами которых выступают иностранное государство и его физические или юридические лица. Он компетентен разбирать (в отсутствие иммунитета) дела, в которых сторонами выступает иностранное государство и физические или юридические лица, имеющие национальность государства суда, и в некоторых случаях, когда таковыми являются иностранное государство и иностранные для такого государства физические или юридические лица.
Далее, принудительные действия в отношении иностранной государственной собственности в отсутствие иммунитета могут предприниматься, как правило, по постановлению суда либо как меры предварительного обеспечения иска, либо как меры исполнения судебного решения. В принципе возможна соответствующая компетенция других, кроме суда, органов государства. Но существа проблемы — связи этих мер с гражданским делом против иностранного государства — это не меняет. Речь идет именно об иммунитете государства (включая возможные изъятия) от иностранной юрисдикции в сфере гражданско-правовых отношений.
Такова сфера применения разрабатываемого Комиссией Проекта статей.
Проект в целом требует существенной доработки. Ряд его статей прямо на это указывает, поскольку в скобках они содержат альтернативные выражения, отражающие различные позиции членов Комиссии международного права по некоторым вопросам об юрисдикционных иммунитетах, соответствующие тому разбросу мнений, который наблюдается как между государствами, так и в международно-правовой доктрине.
Государства издавна выступали субъектами международного гражданско-правового, или частноправового, оборота, заключая соглашения (контракты) с иностранными физическими и юридическими лицами, пользуясь иммунитетом от юрисдикции иностранных судебных и иных инстанций.
Но применительно к этой сфере деятельности государств с конца прошлого века некоторые государства встали на путь отказа иностранному государству в иммунитете, когда оно действует якобы не в качестве суверена (jure imperii), а в качестве частного лица (jure gestionis). Это породило существенные противоречия и споры между государствами. Нет единства по этому вопросу и в международно-правовой доктрине.
Суть расхождений состоит в том, что одни государства и авторы (их большинство) рассматривают принцип иммунитета как «абсолютный» в том смысле, что он применим (естественно, с общепризнанными исключениями) ко всей деятельности иностранного государства в сфере юрисдикции другого государства. Другие же государства и авторы придерживаются концепции «функционального иммунитета», именуемой иногда также теорией «ограниченного» или «относительного» иммунитета, согласно которой государство в зависимости от осуществляемых им функций может либо действовать в качестве носителя публичной или суверенной власти (jure imperii) и пользоваться иммунитетом, либо действовать как частное лицо (jure gestionis) и иммунитетом не пользоваться. Или иначе: речь идет о деятельности государства, носящей «публичный характер», и его деятельности, имеющей «частноправовой характер». Последнее касается сделок государства в качестве субъекта частного, или гражданского, права.
Но являются ли гражданско-правовые сделки государства с иностранными физическими и юридическими лицами, согласно функциональной концепции, во всех случаях действиями jure gestionis? Оказывается — нет. Именно гражданско-правовые сделки государства подлежат разграничению на публично- и частноправовые.
Согласно господствующей концепции такого разграничения, в его основу кладется цель совершаемого действия (например, выдача заказа государством иностранной частной фирме — действие публично-правовое). Согласно другой концепции, решающим является юридический характер действия (тот же заказ является частноправовым).
И в этом первый и основной порок теории «функционального иммунитета» во всех ее модификациях. Можно четко различать действия государства как субъекта международного права и как субъекта гражданского права. Можно считать, что в последнем случае его действия похожи на действия физических или юридических лиц, с которыми он вступает в гражданско-правовые отношения, или аналогичны им. Но совершенно беспредметно и несостоятельно утверждать, что в этих или каких-либо иных случаях государство выступает не как таковое, а как негосударство, как частное лицо.
Прежде всего, как отмечалось в меморандуме автора, распространенном в Комиссии международного права в 1983 г., это не соответствует действующему международному праву, которое исходит из суверенитета и суверенного равенства государств во всех сферах их взаимоотношений — политических, экономических (торгово-экономических), социальных, научно-технических, культурных и иных. В своих внешних сношениях государство всегда выступает как империум, т.е. как носитель государственной, или публичной, власти.
Государство едино, его нельзя расщепить, как едина и государственная власть. Все органы и представительства государства выступают от лица государственной власти в пределах своих прав и обязанностей, установленных государством. Ни один из органов государства не может быть исключен из общей системы, обособлен или противопоставлен другим органам государства. Совокупная компетенция органов государства охватывает все полномочия, необходимые для осуществления функций государства.
Экономическая деятельность или экономическая функция не менее важна для любого государства, чем его другие функции. Государство осуществляет экономическую деятельность, в частности в гражданском обороте, не как частное лицо, а именно как государство, как носитель государственной, публичной власти. Заключая гражданско-правовую сделку, оно выступает не в качестве юридического лица, в качестве особого субъекта гражданского права, действует не интересах личной выгоды каких-либо частных лиц, а в государственных интересах, в интересах всего общества, народа. Поэтому уподоблять действия государства действиям частных лиц нет абсолютно никаких оснований.
Вообще недопустимо, чтобы суд входил в рассмотрение деятельности иностранного государства и квалифицировал ее тем или иным образом, вопреки мнению самого этого государства. Это недопустимое вмешательство во внутренние и внешние дела иностранного государства.
В меморандуме также отмечалось, что позиция государств неправильно трактуется или неправильно отражается в докладах Специального докладчика, сторонника теории функционального иммунитета.
Что касается разработанного (в первочтении, без голосования) Редакционным комитетом Проекта Комиссии международного права, то он состоит из 28 статей. Приведем некоторые его положения.
Ранее говорилось о ст. 1 Проекта, касающейся сферы его применения.
Часть II Проекта — «Общие принципы» — содержит ст. 6, озаглавленную «Иммунитет государства», которая гласит: «Всякое государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства с учетом положений настоящих статей (и соответствующих норм общего международного права)». Выражение в скобках — явное недоразумение, ибо, если есть какие-то нормы об иммунитете, не отраженные в Проекте, то кодификация их становится явно бессмысленной.
Таким образом, Проект устанавливает в качестве общего принципа — принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции (судебной и административной) с учетом общепризнанных из него изъятий, которые предстоит кодифицировать в Проекте.
Принцип этот является диспозитивной нормой международного права. Поэтому ст. 8—10 Проекта предусматривают, что государство не может заявлять об иммунитете от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства какого-либо дела, если оно:
явно согласилось на юрисдикцию этого суда по такому делу в силу международного соглашения, письменного контракта или соответствующего заявления суду;
само возбудило разбирательство, или приняло участие в разбирательстве существа дела, либо предприняло иное действие по существу дела;
при разбирательстве, возбужденном им самим, или разбирательстве, в котором оно участвует для предъявления иска, в отношении любого встречного иска на тех же правооснованиях или фактах;
предъявило встречный иск на тех же правооснованиях или фактах, что и основной иск против него.
Часть III Проекта — «Изъятие из иммунитета государств» — предусматривает такие изъятия по общему международному праву, а не в силу прямого на то согласия государства по конкретному делу. Статья 11 Проекта («Коммерческие контракты») гласит:
1. Если государство заключает коммерческий контракт с иностранным физическим или юридическим лицом и, в силу применимых норм международного частного права, разногласия относительно этого контракта подлежат юрисдикции судов другого государства, это государство рассматривается как давшее согласие на осуществление этой юрисдикции в разбирательстве по делу, возникшему из этого коммерческого контракта, и, соответственно, не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при таком разбирательстве.
2. Пункт 1 не применяется:
a) в случае заключения коммерческого контракта между государствами или его заключения на межправительственной основе;
b) если стороны коммерческого контракта явно согласились об ином».
Таким образом, положения этой статьи не применяются, если, в частности, стороны коммерческого контракта договорились об ином средстве разбирательства по делу, касающемуся данного коммерческого контракта, что, разумеется, зависит от государства, заключившего контракт.
При этом ст. 2 Проекта определяет понятие «коммерческий контракт», как означающий:
1) любой коммерческий контракт или сделку о продаже и купле товаров или о предоставлении услуг;
2) любой контракт о займе или иную финансовую сделку, включая любое обязательство или гарантию в отношении любого такого займа или о компенсации в отношении любой такой сделки;
3) любой иной контракт или сделку коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.
Другие статьи ч. III посвящены: трудовым договорам; ущербу личности и собственности; праву собственности, владения и пользования имуществом государства на иностранной территории; патентам, товарным знакам и другим объектам интеллектуальной или промышленной собственности; участию государства в компаниях и других объединениях, принадлежащих государству или эксплуатируемым им судам, используемым на коммерческой службе, и ряду других ситуаций.
Все эти статьи предусматривают действие иностранной юрисдикциии, если соответствующие государства не договорились об ином или иной порядок не был предусмотрен в коммерческом контракте или не был согласован иным образом.
Часть IV Проекта — «Иммунитет государства от принудительных мер в отношении его собственности» — явно неудовлетворительна, поскольку основная его статья «Иммунитет государства от принудительных мер» предусматривает, что государство пользуется иммунитетом от таких мер, за исключением тех, в частности, случаев, когда эта собственность «непосредственно используется или предназначена для использования государством в коммерческих (негосударственных) целях и имеет связь с объектом иска или с учреждением или институцией, против которых направлено это разбирательство», т.е. полностью основывается на концепции функционального иммунитета со всеми ее несуразностями и пороками.
Таково, кратко, положение дел с иммунитетом государства в сфере гражданско-правовых отношений, свидетельствующее о существенных разногласиях между государствами по этому вопросу.