Типы правопонимания - Теория государства и права - Скачать бесплатно
права.
Поэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и философ
профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного,
международного права, т. к. для них не существует той меры государственного
принуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовного
права.
Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за
собой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право не
может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установить
невозможно (немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруденции с
абсурдным вопросом в географии "разумно ли то, что источники Рейна лежат в
Альпах?"). Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права:
1.) право — социальный факт 2.) право — совокупность нормативных
определений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспекты
права.
Позитивисты возвели одну из форм положительного права — именно закон,
законодательное установление или законодательную норму — на степень
универсальной юридической категории. Закон является важнейшим моментом
юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При
такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или
установленная в известном порядке норма являлись единственным источником
права. Другого требования не может выставить режим правовой монополии, так
как признание, наряду с законом, других, не установленных известным
порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при
режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и
подданные должны в законодательной норме видеть главный источник права.
Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источники, то режим
монополии может их признать только постольку, поскольку они признаны и
допущены законодательной нормой. Так условно признается, например, обычное
право, поскольку оно не противоречит закону и разрешено законом. Если на
основании этой практики монополии попытаться построить некоторое
теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в
следующую форму: установленная норма есть высшее, наиболее объективное
юридическое понятие, т. е. само право вообще, объективное право. Трудность,
возникающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путем
зачисления их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям
производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент,
которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы,
зачисляются в область юридических норм объективного права, а различные
нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и
причисляются к элементам субъективных прав. Практически все это есть очень
удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии
такой монополии, — но теоретически, разумеется, понятие объективного права
имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового
мышления вообще.
Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции,
хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя
право, представители позитивной школы подступают с "чисто" научных позиций
— по формальному признаку организованного государственного принуждения.
Источник силы права — общественное принуждение, т. к. оно находит свое
выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов где нет
государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяется
следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве
принудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т.
е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включены ни
правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно наглядно
иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существует тогда и
только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона нет и права.
Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как
основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению, — это
повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения, но
угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующими,
насколько их соблюдение требуется государством, т. е. действующее право —
это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно,
действие норм права ограничивается пределами государственной власти.
В гносеологическом плане позитивизм перешел от умозрительных методов
познания к наблюдению фактов. Позитивизм свел теорию государства и права к
описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоотношения
в понятие права, обрабатывая нормы права с позиций формальной логики.
Позитивисты придают понятию "позитивность" права значение
"действительность", "действенность" права, но что тогда считать
непозитивным, негативным правом, если правом считается только
рассматриваемое позитивное?
Позитивизм приобрел наиболее законченные формы в XX в. в "чистом"
учении о праве Ганса Кельзена. В то время как философским фундаментом иных
позитивистских теорий является утилитаризм, философской основой, на которой
базируется теория Кельзена и венской школы, к которой он принадлежал,
служит кантианство. Однако, в отличие от упоминавшегося неокантианца
Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с
какой-либо теории справедливости.
Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее
существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является
изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В
соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм
неокантианцев и всю школу естественного права вообще. Вместо этого он
подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный
характер.
Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское
различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и
должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права
для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она
означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.
Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные
науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями.
Нормативные науки имеют дело с идеальным — этикой, правом, эстетикой и др.,
т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в данном
случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория
права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное).
Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование
оснований чего-либо должного может привести только к другому должному.
Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с
содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет
логической разъединенности двух этих областей знания.
"Чистая" теория Кельзена является формальной и универсальной теорией.
Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как
такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-
либо примеси чуждых элементов морали и этики.
Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ на
некоторые действия. Юридическая норма представляет собой отношения условия
и следствия. Иначе говоря, если совершено некоторое действие, то должно
последовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к
сфере должного.
Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из
высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся
все правовые нормы, является вы сшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm
не выводится чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой
первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только
благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным
правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное
высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или
отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее
эффективность.
Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека.
Поэтому право является позитивным феноменом.
Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь
исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими
нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы.
Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или
иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает
минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень
послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для
действенности ее отдельных норм.
Государственный и правовой порядок — это одно и то же, поскольку
принудительное указание государства является тем же самым, что и
юридическое указание, и только единственное принудительное указание может
быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.
Предметом теории государства и права должно являться только действующее
право, ибо изучение всего остального представляется позитивистам
бессмысленным. Теория государства и права также должна изучать свойства
правовой действительности, которые связаны с государством.
Недостатками являются 1.) узконормативный характер права 2.) признание
того, что право возникает только тогда, когда возникает и государство, хотя
право и древнее государства 3.) игнорирование ценностной стороны права;
любая норма признается правовой.
ПСИХОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ Л. И. ПЕТРАЖИЦКОГО
Основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории
реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной
стороны, и психических феноменов — с другой. Воображаемые, вербальные и
абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая
реальность.
Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений,
принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.
Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает
ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент
времени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Мы можем
познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на
собственном опыте. Однако наши внутренние психические акты могут быть
подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с
другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь
и т.д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они
основаны на аналогичном психическом опыте.
Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является
объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с
этим изучение права представляет собой исследование различных классов
внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта
и проявлениями связанных с ними психических процессов. Этот метод может
быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим
к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта
других людей.
Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к
тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые
принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а
исследует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего
чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в
нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют
собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную
оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда,
когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем
отсутствие желания его совершить или отвращение к нему — чувства, вызванные
властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная
оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения
мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком,
импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также
исходит свыше от властной мистической силы.
Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или
морального эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых,
это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как,
например, эмоции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод,
жажда), и эмоции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); и,
во-вторых, абстрактные или незаполненные эмоции, которые могут иметь
отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта.
Правовые, моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории.
Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к
области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте
присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание
воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не
сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его
неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое,
однако не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его
исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли
милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга
сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.
Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в
отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные
обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию
быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий
делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера
справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку
справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой
психологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на
юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории
права, а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в
позитивном и официальном праве.
Последствием того, что императивно-атрибутивный характер
рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось
распространение действия права на более широкую область, чем это
традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт,
поведение детей родителей и горничных в домашней обстановке, поведение
учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное
право, отношения между членами криминальных групп, отношения между
возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п.
На основе императивно-атрибутивного опыта Петражицкий делит право на
две категории: 1) интуитивное и позитивное право и 2) официальное и
неофициальное право.
Разделение права на интуитивное и позитивное охватывает императивно-
атрибутивный опыт, который является абсолютно независимым от идеи каких-
либо властно нормативных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д.
Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что
интуитивное право является желаемым или идеальным правом, а позитивное
право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет
императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного
права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи
нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.
1) Содержание интуитивного права индивидуально разнообразно, поскольку
это содержание определяется индивидуальными условиями каждой личности, хотя
может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов,
что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное право, с другой
стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших
человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется
представлениями о внешних фактах.
2) Указания интуитивного права соответствуют индивидуальным
обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания
позитивного права держатся в некоторых границах благодаря предопределенной
структуре взглядов, обычаев или решений, которые игнорируют индивидуальные
особенности.
3) Интуитивное право развивается постепенно и симметрично, свободно
варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное
право отстает от существующих в данное время духовных и экономических
условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющимися
фактами прошедшего времени.
По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции, а
именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная
функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую
ценность, главным образом посредством концепции собственности.
Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права
издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим
повелениям.
У психологической теории права есть ряд существенных недостатков: 1.)
слишком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные
отношения, включая спорт, игры и т. д. 2.) не разработан и не указан
научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств
интуитивного права. 3.) не учитывается то, что право — не только
субъективное явление.
Предметом теории государства и права в этом случае является
человеческая психика, психология и ее тайны.
Список использованной литературы
1. Александров Н. Г. Сущность права. М., 1964
2. Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб 1908
3. Кленнер Г. От права природы к природе права. М 1988
4. Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб 1996
5. Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право
1994 №4
6. Мамут Л. С. Анализ правогенеза и правопонимания //Историческое в теории
права. Тарту 1989
7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности
8. Рабинович П. М. О понимании и определениях права // Правоведение 1982 №4
9. Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Budapest 1996
10. Соловьев Э. Ю. И Кант: взаимодополнительность морали и права. М 1992
11. Четвернин В. Л. Современные концепции естественного права. М 1988
12. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып 1-2. М
1907
13. Чичерин Б. Н. Избранное. СПб 1997.
14. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М 1912
|
