Позитивистская школа права - Теория государства и права - Скачать бесплатно
Введение.
В своей работе я попытался рассмотреть такую тему, как позитивизм. Мне
кажется, что эта очень важная тема. А важна эта тема тем, что юридический
позитивизм - один из популярнейших видов познания права. Эта тема, на мой
взгляд, интересна еще и тем, что юридический позитивизм был очень популярен
(даже не просто популярен, а бесспорно господствовал) в Белорусском праве
во времена Советского Союза, а это одна из ярчайших и , безусловно, спорных
страниц в истории Беларуси и , соответственно, белорусского права.
Я хочу рассмотреть особенности юридико-позитивистской теории, особенности
определений понятия “право” юристами-позитивистами. Также я попытаюсь
сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным
противником - теорией естественного права, а если получится, то попробую
доказать, несмотря на былую популярность и мощь этой теории,
несостоятельность взглядов юристов-позитивистов
ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ
Теории права, основывающиеся на эмпирической эпистемологии, считают,
что источником знаний является опыт, а не разум или сознание. Эти теории
включают позитивистские теории, исторические теории, социологические
теории, американские реалистические теории и феноменологические теории.
Современные направления, такие, как критические правовые концепции и их
ответвление - феминистическая юриспруденция и критическая расовая теория, -
также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.
ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия, IV в. до н.э.)
Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонником позитивистской
теории права.
По индийской традиции, философия стала ассоциироваться с заботой об
освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души
с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (moksha), или, если
перевести условно, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон
добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш), удовольствие
(кама - kama) и освобождение души (мокша). Первые три ценности, известные
как "группа трех" (три-ванга - trivanga), обычно рассматривались отдельно
от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результате
появились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха
рассматривается не только как экономическая сила, но также как политический
фактор. Ее наиболее законченное изложение дано в трактате Каутильи
"Артхашастра". Он был министром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.
Каутилья считал, что монархия имеет большие преимущества по сравнению
с другими формами правления. Он идентифицировал благосостояние народа с
благосостоянием монарха. Скипетр короля является средством, обеспечивающим
развитие науки и философии, выполнение обязанностей, установленных Ведами,
и развитие экономики. Власть королевского скипетра направлена на достижение
четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-
вторых, сохранение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-
четвертых, распределение накопленного среди достойных.
Поддержание мирского порядка зависит от того, каким образом
используется власть короля. Для того чтобы поддерживать порядок, король
должен быть всегда готов использовать свою силу, поскольку нет лучшего
способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевским
скипетром. Король без скипетра - это источник страха для людей; король,
который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король,
который справедлив в применении силы скипетра, достоин уважения. Если сила
скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоятельств, то
это несет подданным духовную радость, материальное благополучие и
наслаждение чувствам. Когда власть используется несправедливо, т.е. под
влиянием страсти, злобы или презрения, она приводит людей в ярость. Если
власть вообще бездействует, то воцаряется закон водного царства, когда
более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти
скипетра несет людям безопасность и благосостояние, если оно основано на
дисциплине. Дисциплина бывает как врожденная, так и приобретенная,
поскольку обучение приобщает к дисциплине только тех, кто предрасположен к
ней.
> 2. Шан Ян (Китай, ? - 338 г. до н.э.)
Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенденцией к
консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к
более крупным, сокращения власти помещиков над крестьянами, осуществления
власти непосредственно представителями центрального правительства и
централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила теорию
легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими
нормами, легизм начал анализировать практическую деятельность власти. Он
выражал позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания
государственной власти, чем благосостоянию народа. Фактически легистов
интересовало не столько право, сколько усиление власти правительства во
внутренней политике и в межгосударственных отношениях.
Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусировалось на проблеме
той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес
фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, что законы
должны осуществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедливы, то
постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что
единообразное собрание законов должно применяться ко всему населению.
Применение нрава не должно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они
рассматривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что
правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за
каждый незаконный поступок, без каких-либо исключений для каких бы то ни
было рангов или смягчающих обстоятельств.
Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном, Шуэн Дао и Хань
Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным теоретиком этого направления
китайской правовой мысли.
Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считается одним из
наиболее выдающихся государственных мужей Древнего Китая. Он говорит о
верховенстве закона и заявляет, что страна должна управляться при наличии
следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будет
обеспечено, в) возможности власти проводить законы в жизнь. Только король
является стражем власти и закона. Осуществление законов принадлежит
совместно ему и министрам. Для того чтобы твердо установить верховенство
закона, он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.
Законы, по его теории, являются фиксированными стандартами
справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не
могут служить руководством. Поэтому, утверждает Шан Ян, мы не можем
обойтись без законов. Иногда, хотя и очень редко, но то или иное поколение
может произвести на свет в высшей степени мудрого и великодушного
правителя, но все-таки лучше опираться на их недостатки, чем ожидать
появления мудрого правителя, тем временем снося несправедливости со стороны
посредственного правителя, который и не является мудрецом, и не ограничен
законом.
Поэтому законы просто необходимы существующему обществу. Правительство
должно защищать и поощрять тех, кто действует в рамках закона. Те, кто
нарушает закон, должны быть наказаны без всякого сострадания. Система
поощрений и наказаний должна явиться для народа верным руководством в деле
соблюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы
опубликованы, что уменьшает вероятность возникновения споров.
Шан Ян утверждает, что правитель не имеет права рассматривать свою
власть как личную монополию. Он должен осуществлять ее во имя благоденствия
нации. Поддержание верховенства закона ведет к установлению справедливости
и упразднению порочной практики правосудия, основанного наличном мнении.
Таким образом достигается справедливость, поскольку он является
осуществлением бескорыстия, а закон как раз и является средством
осуществления справедливости. Бескорыстный правитель обязательно
поддерживает верховенство закона. Упразднение порочной практики правосудия,
основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставить постоянно
меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрению жульнической
деспотической власти судейского сословия.
> 3. Шуэн Дао (Китай, современник Шан Яна)
Шуэн Дао определяет право как собрание единых и беспристрастных правил
гражданского поведения, предназначенных для ведения дел нации. Он считает,
что в пределах определенных границ закона нет места для коварства и зла.
Поэтому закон никогда не должен нарушаться. Законы способствуют объединению
человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше
беззакония. Законодательные акты и санкционированные обычаи предназначены
для установления справедливости и правосудия, так же как стандарт веса
предназначен для того, чтобы сделки были честными,
> 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) - 233 гг. до н.э.)
Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства, ас другой
стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как и его
учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой и
порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура
могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры
правительства должны выбираться на основе их прямого и честного характера.
Он считает, что все чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому
каждого следует заставить контролировать других. Народные массы
невежественны и не способны видеть дальше своих непосредственных интересов.
Они должны быть постоянно в центре внимания правителя. Следовательно,
заключает Хань Фэй, для общественного порядка необходимо собрание строгих
законов и наказаний, применяемых совершенно беспристрастно.
Он приравнивает суверенного правителя к кормчему корабля, Суверен
делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все
государство следует его указаниям. Пока, благодаря искусству управления,
суверен остается у власти, народ должен соблюдать законы. Мудрый правитель
в состоянии добить-ся, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за
рамки, предписанные законом. Как только законы приняты, каждый должен им
подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат
учебниками жизни. Не существует других книг, достойных этих целей. Это,
кстати, подсказало первому императору династии Цин подвергнуть сожжению
многие книги, в особенности конфуцианские тексты.
КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.
Каутилья по-видимому верит, что скипетр короля обладает властью
способствовать успехам науки и философии, исполнению обязанностей,
установленных Ведами, и развитию экономики. Он игнорирует внутреннюю
ценность этих вещей как таковых в качестве причины дяя их реализации.
Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев,
но его собственная этическая недостаточность проистекает по крайней мере из
трех источников: во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства
вплоть до исключения проблем народного благосостояния, во-вторых, его
осуждение людей, обладающих порочной и злой природой, и, в-третьих, его
почти слепая вера в государство.
Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права является ошибочной
постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто как принятие
декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либо исключений и
без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.
Их обоснование необходимости подчинения закону исключительно с точки
зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целом
исполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностные
установки.
Рассматривать законы, дарованные правителем, в качестве единственного
источника мудрости вплоть до уничтожения других источников знания, как это
делает Хань Фей Дзу, совершенно ошибочно. Законы правителя не обладают
монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот. Нужны другие
источники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.
И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, что для
функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное,
молчаливое согласие народа.
Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
ТЕОРИИ
1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия
Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 -
1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж. Фрэнк.
Командная теория права берет принцип полезности в качестве фундамента
морали.
Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом
и Джоном Стюартом Миллем.
Бeнтам считает, что целью законодателя должно быть общественное благо
и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных
законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы
знать истинное благо сообщества, а его искусство в том, чтобы найти
необходимые средства для реализации этого блага.
Природа, по мнению Бентама, поставила человека под власть удовольствия
и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки и суждения. Он
определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или
предоставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе индивида,
является тем, что способствует увеличению общего объема его счастья. То,
что соответствует пользе сообщества, является тем, что способствует
увеличению общего объема счастья всех его членов, составляющих это
сообщество. Благо -это удовольствие, зло - это несчастье. Целью права
является достижение блага и избежание зла или, другими словами, служение
полезности.
Бентам употребляет термины "несчастье" и "удовольствие" в их
повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении.
Моральное благо и моральное зло являются таковыми из-за тенденции
производить соответственно физическое благо или зло, хотя под термином
"физическое" Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую душу.
Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный
характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно
служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит
цель законодательства в достижении наибольшего блага для наибольшего числа
людей. Логическим результатом этого является подчинение прав индивида
потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории
неотчуждаемых прав личности.
Для Бентама любая правовая теория или политическая философия является
вопросом веры. Ее посылки сами по себе не могут быть логически доказаны. Он
не претендует ни на что большее для своего собственного утилитаризма,
признавая, что правильность его теории нельзя формально проверить или
непосредственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства
всего остального, само не может быть доказано.
Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом
удовольствия каждого индивида. Бентам употребляет термин "сочувствие" как
средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто
не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является
несчастьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует принципу
полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправдало бы несдержанное
поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Это очень похоже
на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, за
исключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своего
категорического императива, Бентам выводит его из своего принципа
удовольствия.
> Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его
критик, признает наивность веры Бентама, что не существует
конфликта между индивидуальной полезностью и общей
полезностью. Он делает попытку соотнести полезность с понятием
справедливости.
Он считает, что значение понятия "справедливость" крайне изменчиво и
противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости
несовместимо с постоянно изменяющимися понятиями полезности и интереса.
Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости" как средства
согласования справедливости и полезности. Чувство справедливости является
ощущением "правильности" в душе индивида, которое само по себе заставляет
его противиться всему неприятному и которое смягчается под влиянием
социального чувства. Он рисует нам образ справедливых людей, не желающих
приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих,
которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не
таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации. Чувство
справедливости, таким образом, объединяет личное самоутверждение с
осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже напоминает категорический
императив Канта. Кроме того, посредством воли индивида и его чувства
справедливости Миль, подобно Гегелю, объединяет индивида с социальным
интересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ними.
Что касается права, то Бентам рассматривает его как собрание символов,
провозглашающих суверенную волю государства относительно правил поведения,
обязательных для выполнения со стороны его граждан, причем это соблюдение
правил достигается благодаря ожиданиям определенных событий, которые должны
произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало
мотивом этого поведения. Таким образом, можно отметить восемь различных
аспектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2)
субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем
(универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно
применяется к субъектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на
которые оно опирается для достижения желательного результата); 6) способы
(укрепляющие меры, на которые оно полагается, чтобы задействовать эти
мотивы); 7) выражение (природа символов, которыми выражена воля суверена) и
8) исправительные меры, которые могут быть изредка использованы для
предотвращения нарушения.
> Теория Джона Остина является наиболее полным изложением
современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя
его определение права по существу аналогично бентамовскому и
напоминает теорию китайских легистов, рассмотренную выше.
Остин объясняет, что закон - это правило, установленное для
руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим
властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне
связи с понятием справедливости, По теории Остина, существуют законы,
называемые так должным образом и называемые так неправильно. Есть четыре
вида законов: 1) небесные законы, или законы Бога; 2) позитивные, или
действующие, законы; 3) позитивная, или действующая мораль и 4) законы в
метафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы
божественные и законы человеческие. Божественные не имеют юридического
значения и лишены принципа полезности. Человеческие законы делятся на
позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся
собранием законов, названных так неправильно.
Законы, названные так должным образом, устанавливаются или
политическими руководителями для политических подчиненных, или самими
гражданами в осуществление своих юридических прав, которые им
предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной
морали, или моральные законы, не устанавливаются высшим политическим
руководством для своих подчиненных и включают такие правила, как устав
клуба, законы моды, международное право и т.д.
Таким образом, закон - это определенная команда. Он означает некоторое
пожелание. Что отличает его от других пожеланий, так это то, что сторона,
которой адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию
со стороны, издавшей закон власти. Быть подлежащим наказанию - означает
быть обязанным выполнить команду, или быть связанным этой командой, или
рассматривать выполнение этой команды в качестве своего долга. Наказание
или ущерб, который будет нанесен за неподчинение закону, является санкцией
за нарушение закона или принуждением к его выполнению. Поощрение не
является санкцией, поскольку оно не налагает обязательств выполнять
действия, предусмотренные командой. Таким образом, обязанность, долг и
санкция неразрывно связаны между собой.
Остин отличает закон от команды, даваемой по какому-либо определенному
случаю или касающейся какого-либо конкретного лица или события. Закон
является командой, обязывающей лицо или лица действовать определенным
образом всегда или воздерживаться от определенного класса действий.
Кроме того, в то время как законы и другие команды исходят от
вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто может обязать
другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, кто
должен понести неминуемое наказание, является подчиненным, отличие закона
состоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как
определенное лицо, так и группа лиц. Закон адресован членам независимого
политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является
сувереном. Обычаи, если они становятся правовыми нормами путем
законодательных актов, представляют собой приказы суверена. Суверен - это
определенное вышестоящее лицо, которое обычно не подчиняется какому-либо
еще вышестоящему лицу и кому обычно подчинена основная масса членов
политического и независимого общества. Независимое политическое общество in
и независимая и суверенная нация - это политическое общество, состоящее из
суверена и подданных или граждан. Следовательно, это не просто общество,
состоящее из подданных или граждан.
Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции,
обязанности и суверенитета.
2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен (1881 – 1973)
(Позитивистский нормативизм Кельзена)
В то время как философским фундаментом теории Остина является
утилитаризм, философской основой, на которой базируется теория Кельзена и
венской школы, к которой он принадлежал, служит кантианство. Однако, в
отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права
полностью порывает с какой-либо теории справедливости.
Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее
существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является
изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В
соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм
неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку
Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом
права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее
справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна
полностью носить чисто формальный характер.
Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское
различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и
должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права
для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она
означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.
Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные
науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями.
Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др.,
т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в данном
случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория
права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное).
Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование
оснований чего-либо должного может привести только к другому должному.
Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с
содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет
логической разъединенности двух этих областей знания.
"Чистая" теория Кельзена является формальной и универсальной теорией.
Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как
такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-
либо примеси чуждых элементов морали и этики.
Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ
на некоторые действия. Юридическая норма представляет собой отношения
условия и следствия. Иначе говоря, если совершено некоторое действие, то
должно последовать некоторое следствие, и только в этом смысле право
относится к сфере должного.
Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из
высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся
все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm
не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой
первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только
благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным
правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное
высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или
отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее
эффективность.
Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека.
Поэтому право является позитивным феноменом.
Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь
исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими
нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной
|
