Основные правовые системы современности - Теория государства и права - Скачать бесплатно
организация судов также была значительно
модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали
формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами
справедливости. Все они получили право применять и нормы общего права и
нормы права справедливости.
В материальном праве была проведена «расчистка» нормативных актов
(т.е. отменялись фактически недействующие законы) и приведение норм в
порядок (консолидация). Тем не менее, вся эта работа по кодификации права
не изменила основные черты английского права, оставив его правом, по-
прежнему развивающимся на судебной практике.
В начале XX века общее право переживало серьёзный кризис, так как
появлялись новые стремления осуществить быстрые и глубокие изменения в
обществе на основе законов и регламентов, приобретающих всё большее и
большее значение, а общее право, в силу своей природы, основано на
казуистических нормах судебной практики.
3 Структура английского права.
Исходя из всего вышеперечисленного можно смело говорить о том, что
структура английского права объясняется его историей, то есть право делится
на общее право и право справедливости. Нет деления на право торговое, право
административное, право социального обеспечения. Нет понятий: родительская
власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Но в
системе общего права Англии есть такие понятия, как доверительная
собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и многие
другие, неизвестные другим правовым системам.
Норма права (Legal Rule) в английском праве менее общна и абстрактна,
чем в романо-германской семье, отсутствует деление норм на императивные и
диспозитивные.
Говоря о праве справедливости надо сказать об аксиоме, которая
является основой этого права: «Справедливость основывается на праве»
(Equity follows the Law). Однако следовать праву - не значит пренебрегать
законами морали. И именно во имя морали осуществляется вмешательство
канцлера. Также надо заметить, что право справедливости действует в
отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).
2.3.1 Доверительная собственность (Trust) – основное понятие английского
права. Она строится по следующей схеме: лицо, утверждающее доверительную
собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество
будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах
одного или нескольких лиц - бенефициантов (cestuis que trust). Этот
институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для
весьма практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних
женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации
и для деятельности благотворительных и иных учреждений.
2.3.2 Говоря, о процессе в английском праве сразу же следует процитировать
Рене Давида: «Английское право основывается не на праве университетов, это
не право принципов. Это право процессуалистов и практиков.»1 За последнее
столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны,
значительно обогатилось английское материальное право, достигшее такой
степени определённости, которая делает его сравнимым с правовыми системами
континентальной Европы. Судебный процесс тщательно готовится, с тем чтобы
разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые
можно отвечать только «да» или «нет». Досье дела не существует, всё должно
быть изложено устно, чтобы присяжные могли составить своё мнение по делу.
Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам
исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на
несведущих присяжных (предполагается, что такие всегда имеются).
Теперь следует сказать о том, что же в общем праве является нормой. Норма
права - это положение, которое берётся из основной части (ratio decidenti)
решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Всё то, что в
этом решении
не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский
судья
называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма
права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и
применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение
было принято.
2.4 Источники английского права.
Ими являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute)
по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь
лишь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной
практикой.
Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с
законом и судебной практикой второстепенную роль.
2.4.1 Существует правило прецедента, обязывающее английских судей
придерживаться решений, принятых их предшественниками. Оно утвердилось
только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов составляют
обязательные прецеденты для всех судов. Решения, принятые Апелляционным
судом обязательны для всех судов и (кроме уголовного права) для самого
этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и
обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и
Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно узнать
из приложений).
2.4.2 Второй источник английского права - закон (Statute, Act of
Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (
так называемое делегированное, или вспомогательное законодательство). В
Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией,
представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного
происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных
ограничить произвол властей.
Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права,
но реально, он имеет такую же силу, как и в странах континентальной Европы.
2.4.3 Наряду с судебной практикой и законом обычай (custom) не идёт в
сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих пор
Закон 1265го года установил, что старинными считаются обычаи,
существовавшие до 1189го года. Конечно, доказательств такой древности
обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться
юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог
существовать в 1189м году.
2.4.4 Доктрина и разум также являются источниками права. Разум признается
вспомогательным источником права, призванным восполнить пробелы в
казуистическом праве Англии.
Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили
квалификацию авторитетных книг (books of authority).
Право США.
5 Характеристика права США.
Право, выработанное в Англии после нормандского завоевания и создания
королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало
одной из крупнейших правовых семей мира наряду с романской правовой семьёй
и семьёй социалистического права, возникшей позднее.
Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые
изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Одной из
таких метаморфоз предстаёт перед нами право США
6 История права США.
Первые английские колонии возникли в США в XVII веке, принеся с собой
нормы общего права. Датой начала применения общего права во всех
американских колониях считается 1607 год, то есть дата образования первой
колонии. Но существовал принцип согласно которому общее право Англии
применялось в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствовали
условиям колоний. А они, как раз не соответствовали, так как среди
населения колоний практически не было никаких юристов, кто бы мог применять
нормы английского права. Также нормы общего права были выработаны
феодальным обществом, от которого американские колонии были далеки. Так
что, фактически, в Америке, кроме отдельных распоряжений местных властей,
«действовало примитивное право, основанное на Библии».1 Повсюду была широко
распространена свобода судейского усмотрения. В ответ на это принимались
попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период
с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не
имели с современной техникой кодификации. Но эти кодексы хотели подчеркнуть
благожелательное отношение американцев к писанному праву в отличие от
англичан.
Однако в XVIII веке положение меняется. Условия жизни колонистов
улучшались. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На
общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что но может
быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых,
потому, что в нём видят связующее звено между всем, что есть английского в
Америке, против угроз, идущих от французских колоний – Луизианы и Канады.
Возникает течение в пользу более широкого применения общего право;
американские суды выражают своё намерение применять различные английские
законы.
После обретения независимости в 1776 году и приобретением Соединенными
Штатами Америки Луизианы, Франция стала для них другом и союзником, а все
враждебные настроения были обращены против Англии. Сложилось
благожелательное отношение к кодификации. «Казалось нормальным, что
Декларация прав и свобод и Конституция США (провозглашённая 17 сентября
1787 года) будут дополнены кодексами»1 . Ряд штатов после провозглашения
независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные
после 1776 года.
Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе
общего права, за исключением Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом
Луизиана. Триумф общего права объясняется традициями. Рене Давид пишет:
«Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США
в системе общего права».2 Общее право победило в США. Но конфликт между
романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране
после завоевания независимости и продолжался более полувек, не был
безрезультатен. Он значительно способствовал тому, что общее право США
приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США
остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, сохраняются
концепции, способ мышления и теория источников английского права, но и
присутствуют оригинальные черты, присущие романо-германской правовой семье.
7 Структура права США.
Право США по своей структуре относится к семье общего права.
Категории «общее право» , «право справедливости», «доверительная
собственность» понятны и
естественны как для английских, так и для американских юристов. Для
американского юриста, как и для английского, право - это только право
судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны
они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным
типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского
права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы
судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные
решения, их применившие.
Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную
структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или
иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими
системами права.
Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является
основополагающим, - различие между федеральным правом и правом отдельных
штатов.
2.7.1 США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором
неизбежно возникает вопрос о соотношении компетенций федеральных властей и
властей штатов.
Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила
этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией
Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом,
остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда:
законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных
властей - исключение, которое всегда должно основываться на определённой
статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем
вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также
предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция.
Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается
принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права.
Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам,
входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю
торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По
этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в
законодательстве.
Принцип остаточной компетенции штатов имеет определённые границы. Даже
в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать
вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между другими
штатами.
Говоря о судебной компетенции необходимо сказать, что она
регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал
федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным
законом, «законы» «The laws» того штата, к которым отсылает коллизионная
норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.
Между правом разных штатов немало различий. Судебная система и
организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и
уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний,
предусмотренных уголовным законом.
Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным
для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не
только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе
отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей
право США едино из-за воздействия федерального права.
8 Источники права США.
Они представлены судебной практикой и законом.
2.8.1 Первым и, наверное, главным источником права в США, так же как и в
Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в
США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и
Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов)1
не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут
менять свою практику.
2.8.2 Вторым рассматриваемым мной источником в американском праве является
законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787
году, и которая говорит об организации политических институтов страны,
устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях
с штатами и отдельными гражданами.
Существование писанной конституции, содержащей Декларацию прав
американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), - один из
элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское
конституционное право тем больше отличается от конституционного права
Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью
законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).
Глава III
Мусульманское право.
1 Характеристика мусульманского права.
Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых
систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон
религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь
следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право
указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя,
не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к
богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств,
возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией
за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того,
кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много
внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной
объясняется применение мусульманского права только в отношениях между
мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право,
отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором
государство имеет значение лишь как служитель установленной религии.
2 Структура права.
Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение
мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и
объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс
правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает
«содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального
мусульманского права.»1
3.3 Источники права.
Количество источников мусульманского права ограничивается небольшим
числом.
3.3.1 Основой мусульманского права является священная книга ислама - Коран,
состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев
Магомету. Но содержащиеся в нём положения юридического характера
недостаточны для регламентации всех отношений, возникающих между
мусульманами.
3.3.2 Сунна (рассказа о бытии и поведении пророка) - это сборник адатов, то
есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета.
3.3.3 Третий источник мусульманского права - иджма, составленная по
единодушному согласию докторов ислама (Эль-Бокхари, Мослем и др.). Иджма
призвана восполнить пробелы исламского права и объяснить видимые изъяны.
Она основана на догме непогрешимости и единства мусульманского общества и
адате, гласящем, что то, что мусульмане считают справедливым справедливо в
глазах Аллаха. Эти догмы позволили признать авторитет решений, которые
непосредственно не вытекали из Корана или Сунны.
3.3.4 Мусульманские толки (риты) так же являются источниками. Существует
четыре основных толка: ханефитский (распространён в Турции, среди
мусульман бывшего СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и
Бангладеш). Малекитский толк действует среди мусульманского населения
Северной и Западной Африки. Шафеитский толк господствует у курдов, в
Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки. Ханбалитский толк
преобладает в Аравии. Все вышеперечисленные толки являются суннитскими.
Существует также вахабитский толк (Саудовская Аравия), зейдутский толк
(Джерба, Занзибар). Среди всех этих толков есть различные разногласия, в
связи с тем, что эти толки - результат толкования различных школ
мусульманского права, но их принципы - сходны.
3.3.5 Также к источникам мусульманского права относятся суждения по
аналогии. Но источником это является лишь в какой-то степени. Скорее
суждения по аналогии выполняют функции способа толкования и применения
права.
Обычай не входит в систему источников мусульманского права но в
определённых случаях его применение допускается.
Современные тенденции развития международных отношений заставляют
мусульманские страны вестернизировать своё право, в частности:
конституционное, гражданское, административное, и торговое, но всё это
происходит за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование),
в сферах, которые не затрагивают священных основ мусульманской религии.
4 Тенденции развития мусульманского права.
Таким образом, в развитии мусульманского права на современном этапе
можно выделить тенденцию к вестернизации права, а следовательно кодификации
нормативных актов и упразднению специальных религиозных судов, призванных
применять нормы мусульманского права.
Глава IV
Право Индии.
1 Характеристика права.
Сразу же следует сказать, что право Индии это не право именно этого
государства, а право, которое распространено на территориях, население
которых исповедует индуизм. Религиозные предписания, также как и в
мусульманском праве, играют роль правовых предписаний. Вместе с тем,
значительный круг общественных отношений регламентирован нормами
английского права.
2 Источники права.
Так же как и в мусульманском праве источниками права индусской общины
являются религиозные книги - шастры. Их - три вида: дхарма (наука,
указывающая на должное поведение людей. Она не различает религиозные и
юридические обязанности), атрха (наука пользы и политики), кама (наука
удовольствий). Каждый человек должен вести себя согласно предписанию,
регламентирующему поведение членов той или иной касты: брахман - в
соответствии с брахмой, правители и торговцы - с артхой, а женщины - с
камой.
Главное, что позволяет этим книгам быть правовыми источниками - это их
легитимность на уровне государства.
Дхармы изложены в специальных трактатах - дхармашастрах. Наиболее
известны из них - законы Ману. Авторитет того или иного трактата установлен
традицией.
Другой вид сборников права - это нибандхазы, которые являются
комментариями дхармашастр и призваны толковать их простым людям.
Кроме всего прочего роль источника индусского права играют обычаи, так
как шастры не состоянии в силу своей древности регламентировать весь спектр
общественных отношений. Для каждой касты существуют свои собственные
обычаи.
Судебные прецеденты в индусском праве не имеют никакой роли в качестве
источников права.
Законодательство же исходит от правителей, но оно не в силах повлиять
на нормы дхармы.
Кроме всего прочего к источникам индусского права можно отнести
сознание и справедливость конкретного индивидуума.
Дхармашастры рекомендуют человеку поступать, а судье решать дела по
совести, по справедливости в случае, если нет определённой правовой нормы
по данному вопросу.1
3 Современные тенденции.
Современная же доктрина изложена в книге, носящей название виавахара.
В ней содержатся нормы, которые имеют более близкое отношение к
современному западному праву. В начале виавахары говорится об отправлении
правосудия и процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих
частное и уголовное право.
Следует отметить тот факт, что в течение XVI - XVII веков на
территории Индии господствовало мусульманское право, но с XVII - XVIII вв.
Англия фактически установила свою власть в Индии, привнеся в её право свои
собственные черты. С этого момента индусское право начало свою деформацию,
в результате чего нормами шастр стал регулироваться только определённый
круг отношений, а главенствующее положение заняли нормы английского права.
В настоящее же время, после провозглашения независимости Индии, право
также обрело большую независимость. Верховный суд получил право подтвердить
или отбросить судебные решения, принятые в период британского господства.
Конституция Индии, идя по пути модернизации права, запретила дискриминацию
по мотивам кастовой принадлежности. Было запрещено многожёнство, разрешено
вступать в брак представителям различных каст (так как сами касты
отменены). Правовое положение женщины законодатель пытался поставить в один
ряд с правами мужчин.
Но, тем не менее, следует сделать один, общий вывод о соотношении
законодательства и социологической реальности в стране. Надо сказать о том,
что как бы не стремилась законодательная власть усовершенствовать нормы
права по типу современных норм западного права, 80% индусов, живущих в
деревнях, не следуют новым законам, а живут по старым обычаям и традициям.
Таким образом, законодательство вступило в спор с традицией и, неизвестно,
кто же выиграет этот спор: обычаи, сложившиеся за века или государство,
пытающееся приучить своих граждан жить по новым законам, отменяя вековую
традицию.
Глава V
Социалистическое право.
1 Характеристика социалистического права.
Хотя в данный момент социалистическое право из-за распада
социалистического блока представлено правом небольшого ряда стран, я
считаю, что в независимости от этого надо рассмотреть такую семью права,
так как существовала она длительный период времени и внесла значительный
вклад в развитие мировых правовых концепций.
Ряд английских и американских авторов относит систему советского права
к романо-германской правовой семье, отказываясь видеть в ней какую-то
оригинальность, исходя из сходства терминологии и концепции правовой нормы
советского права и права романо-германской семьи. Юристы же
социалистических стран (Денисов А.И., Васильев А.М., Александров Н.Г.,
Ромашкин П.С., Королёв А.И., Мокичев К.А.)1 отрицали такую позицию.
утверждая, что право - это надстройка - отражение экономической структуры.
А экономическая система социалистических стран явно не похожа на
капиталистическую.
5.2 Историческое развитие.
5.2.1 Русское право. Историческими, религиозными и юридическими
источниками российской правовой системы, выступают два законодательных
массива: право Российской Империи и советское право. Первые памятники
русского права - договоры с Византией ((892 год); сборник обычного права -
Русская Правда (XI - XIV вв.). Положения Русской Правды носили
территориальный, а не племенной характер и свидетельствовали о наличии
феодального строя. Церковь руководствовалась византийским правом.
Монгольское иго несильно повлияло на русское право, в связи с тем, что
никогда не навязывалось Руси.
Позже было составлено Уложение 1649 года. Кормчая книга (1653 г.) -
собрала в себя нормы церковного права, заменив предыдущее уложение -
Стоглав Ивана Грозного (1551 г.). При Николае I была проведена консолидация
русского права, результатом которой явился Свод
|
