Коллизионные нормы - Международное частное право - Скачать бесплатно
ссылающаяся на нормы иностранного права,
самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании,
включая сведения об официальном толковании и практике применения со
ссылками на имеющиеся публикации.
Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от
26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими
судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС
адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.
При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано
болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил:
представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что
в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно
не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной
неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики,
выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих
договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить
размер неустойки.
Несмотря на то, что установление содержания иностранного права
является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может
возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны.
Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в
проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в
ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с осуществлением
сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания
норм иностранного права может быть возложено на стороны”.26
Поскольку процесс установления содержания иностранного права
достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью
в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы
или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь
экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских
учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом,
путём направления запроса оформленного в соответствующей форме.
Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке
запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В
новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом
Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой
информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям
(пп.20 п.6).27
В настоящий момент существует ряд нормативных актов, призванных
регулировать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции
иностранных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениями, сохраняют
юридическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Постановление
Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. “О мерах по выполнению
международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и
уголовным делам”; Инструкция “О порядке оказания судами и органами
нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и
о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям”, утверждённая
Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня
1985 года.28 Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры об
оказании правовой помощи, в которые часто включаются правила о
предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой
помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам,
заключённая между государствами СНГ в 1993 г.29, предусматривает, что
центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе
представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их
территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения
учреждениями юстиции.
В случае если содержание иностранного права по ряду объективных
причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог
установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не
будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы,
определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой
ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу
относится и Россия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г.
Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в
процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы
максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело,
применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может
быть полностью идентичным применению отечественного права.
Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного
нормативного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который
вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на
взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных
коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве
каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на
практике коллизионных вопросов.
3.2. Оговорка о публичном порядке
В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение
иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако существуют и
некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы
иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного
правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права,
устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи,
когда применение этого права на территории данного государства недопустимо.
Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый
оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к
которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные
на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного
государства, если такое применение закона или признание права противоречило
бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих
государств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о
публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания
применения иностранного права. Как правило это происходит в случае
применения права страны с другой социально-политической системой.
Определение пределов применения этой оговорки предоставляется
непосредственно самому судье.
Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не
имеет права вступать в брак в течении определённого времени (10 месяцев или
300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по
российской коллизионной норме определяются по национальному закону
брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны
отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права,
противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.
Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде
нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158
Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не
применяется в случаях, когда его применение противоречит основам
государственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы
иностранного права не применяются в случае, если такое применение
противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской
Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской
Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской
Федерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36),
в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть
предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в
случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному
порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что
“сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и
нравственности, ничтожна”.
Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации,
содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в
российском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо
используется лишь ориентировочная формулировка “основы правопорядка”,
которая сама нуждается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3
Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить
возникающие у правоприменителя вопросы, представляется разумным, пока
третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие,
дающее определение данного термина.
Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при
попытке охарактеризовать содержание “публичного порядка”. Во-первых, это
основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого
государства; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в-третьих -
конкретные интересы государства или его членов; в-четвёртых, в связи с
возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в
“публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы
международного права, особенно нормы о правах человека.
При обосновании применения оговорки о публичном порядке нарушением
норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в
собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и
П.Норт отмечают применение оговорки в случаях, “когда игнорируются
фундаментальные концепции справедливости в её английском понимании” и
“когда нарушаются английские концепции морали”.30
В мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке:
позитивная и негативная. Позитивная (именуемая по её происхождению “франко-
итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм права,
которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и
моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если
отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда
название “позитивная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы
национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания
иностранного права: иностранное право, которое следует применить по
предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как
оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого
государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.
В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке
встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени
российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового
института, опираясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку
коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что
практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму
постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием
нового Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и
проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и
общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иностранным
правом.
Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском
суде г .Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии
при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу
Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного
внешнеэкономического объединения “Продинторг” (Москва), был поставлен
вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит
российскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном
коммерческом арбитраже).
Как уже было отмечено выше в российском праве применение оговорки о
публичном порядке встречается достаточно редко. В связи с этим интересно
рассмотреть как решается этот вопрос в иностранном праве.
Профессор С.К.Май в работе “Очерки общей части буржуазного
обязательственного права”31 рассматривая наиболее важные моменты этой
проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследствие
фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их,
недействительными по разным буржуазным правовым системам являются и
договоры, предмет которых составляет действие, противоречащее “нравственным
требованиям”, “добрым нравам” или “публичному порядку”. Что касается
критериев: “нравственные требования”, “добрые нравы” или “публичный
порядок”, то содержание этих критериев лишено какой бы то ни было
определённости. Они представляют собой наиболее яркий образец так
называемых “каучуковых норм”, позволяющих суду вкладывать в них
произвольное содержание.
По английскому праву признание договора незаконным на основании норм
общего права может иметь место в случаях, когда предмет договора
отвергается общим правом как противоречащий публичному порядку. В
подтверждение этого можно привести фундаментальную работу английского
юриста Э.Дженкса, составленную ещё в 1938 году - “Свод английского
гражданского права”32. Автор употребляет термин “Публичный порядок” в
параграфах 105 и 106, касающихся незаконных и безнравственных предметов
сделки, а именно: “ Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного
или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим
публичному порядку, не может служить основанием иска” (пар.105).
В США публичный порядок - это термин, охватывающий основные
принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан. Нормы
американского законодательства содержат правила, по которым сделка
признаётся незаконной по смыслу, если заключение договора или его
исполнение является преступным, противоправным или иным образом
противоречит “публичному порядку” (п.IV Свода договорного права США).
Во французском гражданском законодательстве недействительность
договоров вследствие недопустимости их предмета может вытекать из ст.6 ГК
Франции, согласно которой в частных соглашениях не допускаются отступления
от законов, затрагивающих публичный порядок.
Нормы, предусматривающие недействительность договоров, противоречащих
закону, содержатся в швейцарском обязательственном законе (ст.20), в
австрийском всеобщем гражданском уложении (пар.879), в Гражданском кодексе
Италии (ст.1418) и в японском гражданском кодексе (ст.90). Причём в
швейцарском, австрийском и японских законах говорится вместе с тем о
недействительности договоров, противоречащих добрым нравам.
В рамках данного вопроса необходимо отметить ещё одну современную
тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше
отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная
оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения
которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время
ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали
параллельно применять и позитивную. Так, например, швейцарский Закон о
международном частном праве 1987 года предусмотрел в своих нормах защиту
“публичного порядка” иностранного государства. Эта новация связанна с общей
концепцией закона о применении “права наибольшей связи”, согласно которой,
если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей
связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская
коллизионная норма, то можно применить это другое право.
Подобные новеллы привели к тому, что в ряде стран возникли идеи о
существовании императивных норм, не являющихся частью “публичного
порядка”, и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм.
Однако такое мнение представляется спорным, так как они не могут
действовать отдельно от “публичного порядка”, поскольку выражают оговорку
о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной
оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего
права в силу их особой значимости должны применяться в любых
обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права
столь несовместимы, что они не должны применяться при любых
обстоятельствах. Они обе выражают концепцию “публичного порядка”.
В российской правовой доктрине одним из первых исследователей
значения императивной нормы в международном частном праве был О.Н.Садиков,
заметивший, что выделение группы строго обязательных национальных норм
имеет ряд положительных сторон. К ним он отнёс усиление защиты слабой
стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов;
кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка
традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и
задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н.Садиков видит
в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих
международных хозяйственных связей.33
Новые тенденции в теории и практике международного частного права
европейских государств, связанные с “сверхимперативными нормами”,
восприняты Модельным ГК, название статьи которого показательно -
“Применение коллизионных норм” (ст.1201), а также ст.1317 раздела VII
Третьей части ГК РФ. Из смысла правил, предусмотренных статьями становится
понятно, что речь идёт не о всех, а только об императивных нормах. Так, в
первой части ст.1317 ГК РФ предписывается применять императивные нормы
российского права независимо от того, что на основании российских
коллизионных норм избранно иностранное право. Законодатель выделяет две
группы таких императивных норм: 1) нормы, в которых прямо это указанно; 2)
нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и
охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Вторая группа
- это безусловно позитивная оговорка о публичном порядке. Первую группу
также можно отнести к данной категории, поскольку в особо значимых случаях
законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна при-
меняться всегда. Такие нормы в российском праве имеются. Например,
обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок, (предусмотренная
ст.165 Основ 1991 г.; ст.162 ГК РФ); ряд требований предъявляемых к
условиям заключения брака (ст.156 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что
речь идёт о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и
в частности для обеспечения прав и законных интересов участников
гражданского оборота. Следовательно, в Третьей части ГК РФ закрепляется
позитивная оговорка о публичном порядке, которая совместно с негативной
оговоркой призвана защищать российский правопорядок и законные интересы.
В завершении этого вопроса хотелось бы обратить внимание на ряд
моментов, способствующих разрешению некоторых вопросов, затрагивающих
публичный порядок. Прежде всего предпринимателям, участникам
внешнеэкономических отношений хотелось бы пожелать, чтобы они более
грамотно выражали свою волю в заключаемых договорах, избегали включения в
арбитражные оговорки рассмотрение споров, которые могут оказаться
“неарбитральными”, то есть не подлежащими рассмотрению в арбитражном
порядке, по применимому к внешнеторговому контракту материальному праву,
так как это может послужить правовым основанием к оспариванию арбитражного
решения или к его недействительности и отмене государственным судом страны
исполнения. В случае если спор будет рассматриваться на территории
контрагента необходимо ознакомиться с понятием публичного порядка в стране
исполнения арбитражного решения.
Эти достаточно простые на взгляд автора предложения помогут избежать
негативные последствия, которые могут возникнуть в связи с применением
судами различных государств собственных принципов публичного порядка.
ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ
При регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным
элемен- том одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого
права, в силу того, что различия правовых систем государств, которые
представляют стороны, ведут к возникновению коллизий законов.
Применение к правоотношению с иностранным элементом права какого-
либо государства основано на чисто субъективных оценках. Выбор применимого
права осуществляется на основе коллизионных норм, составляющих основу
международного частного права в каждом государстве. Коллизионная норма –
это норма, указывающая на то, право какого государства подлежит применению
к правоотношению, осложнённому иностранным элементом. Исходя из данного
определения, коллизионная норма – это норма отсылочного характера. Ею можно
руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми
нормами, к которым она отсылает, то есть нормами решающими вопрос по
существу.
Специфика коллизионной нормы прослеживается в её структуре, в
частности, нами выделены следующие составные элементы коллизионной нормы:
гипотеза, объём, привязка, в отличии от общепринятой двучленной структуры.
Изучив существующие точки зрения по вопросу классификации коллизионных норм
(М.М.Бо- гуславский, Г.К.Дмитриева, М.Иссад) нами предложена следующая
классификация коллизионных норм по различным основаниям: 1) по сфере
действия: установленные национальным законодательством и предусмотренные
международными договорами; 2) по форме коллизионной привязки: односторонние
и двухсторонние коллизионные нормы; 3) по способу регулирования:
императивные, диспозитивные, альтернативные; 4) исходя из значения
коллизионной нормы: генеральные и субсидиарные; 5) от количества привязок:
однозначные и кумулятивные; 6) в зависимости от сложности правоотношений:
общие и специальные; по действию в пространстве: международные,
межоблостные; 7) по особенностям национальных правовых систем:
интерперсональные и интертемпоральные.
Специфика коллизионной нормы отражается и на механизме её
применения, который по сравнению с механизмом применения иных норм
национального права более сложен.
Механизм применения коллизионных норм включает в себя две стадии. На
первой стадии правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма к
рассматриваемому отношению, какая именно и к праву какой страны она
отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, реторсии,
квалификация юридических понятий, обратная отсылка и отсылка к праву
третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов возникает вторая
стадия механизма коллизионного регулирования- применение права, к которому
отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению подлежит
непосредственно материальная норма национального или иностранного права.
При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и
установление содержания иностранного права.
Тем не менее, сложность проблем возникающих при применении
коллизионного способа регулирования даже с использованием регламентирующих
их правил, на практике вызывает у правоприменителя серьёзные затруднения.
Это приводит к тому, что правоприменитель старается «обойти»
применение коллизионных норм и решить рассматриваемый спор, основываясь на
нормы на- ционального права.
В связи с этим становится ясно, что интересы развития международного
гражданского оборота требуют совершенствования коллизионного способа
правового регулирования. На решение данной проблемы направлена именно
унификация коллизионных норм, которая позволит:1) создать единообразие
регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом; 2)
устранить коллизии в материальном законодательстве отдельных стран; 3)
сократить число судебных разбирательств; 4) повысить степень правовой
защищённости спорящих сторон от нарушений ими прав друг друга; 5)
способствовать международно-правовому и деловому сотрудничеству; 6)
обеспечить стабильность правового пространства.
Унификация осуществляется в форме международных договоров,
заключаемых между государствами, которые берут на себя международно-
правовое обязательство, применять сформулированные в договоре единообразные
коллизионные нормы по определённому кругу гражданских правоотношений.
Существуют международные организации, специализирующиеся на
унификации права: Гаагская конференция по международному частному праву,
Римский институт по унификации частного права, Комиссия ООН по праву
международной торговли и др. Деятельность этих организаций направлена на
подготовку и принятие международных договоров, направленных на унификацию
права.
Однако практика свидетельствует, что государства неохотно связывают
себя жёсткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции
десяти- летиями вступают в силу, или действуют в незначительном круге
государств. Так, например, до настоящего времени не вступила в силу
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи
товаров 1986 г. По условиям Конвенции для вступления её в силу необходимо
участие не менее пяти государств. Но только три государства(Чешская
республика, Нидерланды, Словацкая Республика) подписали эту Конвенцию, и
лишь одно государство (Аргентина) ратифицировало.
|
